[eiser] , uit [plaats eiser] , eiseres

(gemachtigde: [gemachtigde eiser] ),

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (de minister).

Inleiding

Totstandkoming van het besluit

1. Bij besluit van 30 april 2020 heeft de minister aan eiseres een tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de Now-1 toegekend van € 39.952,--. Hiervan is € 31.962,-- als voorschot betaald.

2. Eiseres heeft op 18 oktober 2021 verzocht om een definitieve berekening van de tegemoetkoming.

3. Met het besluit van 18 november 2021 is de definitieve tegemoetkoming op nihil vastgesteld. Aan eiseres is meegedeeld dat zij het voorschot van € 31.962,-- moet terugbetalen. Eiseres heeft bezwaar gemaakt tegen de vaststelling van de definitieve tegemoetkoming.

4. Met het bestreden besluit is het bezwaar ongegrond verklaard.

Beoordeling door de rechtbank

5. De rechtbank beoordeelt of de minister de tegemoetkoming terecht lager heeft vastgesteld dan het betaalde voorschot. Zij doet dat onder meer aan de hand van de argumenten die eiseres heeft aangevoerd, de beroepsgronden.

6. Met het besluit van 18 november 2021 is onder andere meegedeeld dat het betaalde voorschot teruggevorderd wordt. Eiseres heeft tegen die terugvordering op zich geen bezwaar gemaakt. Ter zitting heeft eiseres bevestigd dat zij geen afzonderlijk bezwaar heeft aangetekend tegen de terugvordering. Eiseres heeft inmiddels het gehele bedrag ook al terugbetaald.

7. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage en maakt onderdeel uit van deze uitspraak.

8. De berekening van de hoogte van de tegemoetkoming is geregeld in artikel 7 van de Now-1. De rechtbank stelt vast dat de minister de tegemoetkoming in overeenstemming met het eerste en tweede lid van dit artikel heeft vastgesteld. Eiseres heeft dit overigens ook niet betwist.

9. Dat de definitieve tegemoetkoming lager is uitgevallen dan het voorschot wordt in de eerste plaats veroorzaakt door het feit dat eiseres feitelijk een lager omzetverlies had in de subsidieperiode (46%) dan zij bij het voorschot had ingeschat (85%). Tegen de berekening van de subsidie voor zover betrekking hebbend op het lagere omzetverlies (welke subsidie evenredig wordt verlaagd aan de hand van het feitelijke omzetverlies) heeft eiseres geen gronden aangevoerd.

10. In de tweede plaats komt de lagere vaststelling door het feit dat eiseres in januari 2020 nog twee medewerkers op de loonlijst had staan, welke medewerkers per 1 februari en 1 maart 2020 ontslag hebben genomen, zodat deze medewerkers in de subsidieperiode (van 1 april tot en met 30 juni 2020) niet meer bij eiseres werkzaam waren. Daardoor is de loonsom over de subsidieperiode in vergelijking met de loonsom op de peildatum januari 2020 lager. Ingevolge artikel 7, tweede lid, van de Now-1, wordt dan de definitieve subsidie verlaagd met, kortgezegd, het gehele verschil in de loonsom. Bij deze korting wordt geen rekening gehouden met het omzetverlies (factor A).

11. Dit laatste betekent dat bij de definitieve subsidie de volledige loonsom van de uit dienst getreden medewerkers in mindering wordt gebracht zonder dat rekening wordt gehouden met het omzetverlies. Omdat in het voorschot de loonsom wel met het percentage omzetverlies is vermenigvuldigd, moet er per saldo meer subsidie over deze loonsom worden terugbetaald dan in het voorschot aan subsidie was opgenomen en is betaald. Er vindt dan in feite een extra korting plaats.

12. De rechtbank neemt in aanmerking dat het hier om een subsidievaststelling gaat. Dit betekent dat, naast de bepalingen van de Now-1, ook titel 4.2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) van toepassing is. Ingevolge artikel 4:46 van de Awb wordt de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vastgesteld, tenzij er sprake is van één van de onder het tweede lid genoemde situaties.

13. Ter zitting heeft de minister gesteld dat aan de lagere subsidievaststelling het bepaalde in artikel 4:46, tweede lid, onder a, van de Awb ten grondslag ligt. De minister heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat de activiteiten waarvoor de subsidie is verleend, niet of niet geheel hebben plaatsgevonden. Uit de gedragslijnn

Gedragslijn ‘Tijdelijke Noodmaatregel Overbrugging behoud Werkgelegenheid (NOW)’

volgt dat de minister van oordeel is dat onder activiteiten wordt verstaan het in dienst houden van de werknemers tegen dezelfde uren als voor corona, af te meten aan de loonsom.

14. De rechtbank overweegt dat uit de Nota van Toelichting blijkt dat de subsidie wordt verstrekt voor de loonkosten van de werknemers die in dienst zijn bij de werkgever. Daaraan is toegevoegd dat dit werknemers zijn met een contract voor onbepaalde tijd en werknemers met een flexibel contract voor zover zij in dienst blijven en loon ontvangen van de werkgever gedurende de periode waarover de subsidie wordt verstrekt.n

Staatscourant 2020, nr 19874, blz 8

Hieruit volgt naar het oordeel van de rechtbank dat als te subsidiëren activiteit moet worden aangemerkt het doorbetalen van werknemers die in dienst zijn tijdens de subsidieperiode. Voorafgaand aan de subsidieperiode zijn twee werknemers bij eiseres uit dienst gegaan (per 1 februari en per 1 maart 2020). Met de aanvraag van 28 april 2020 vraagt eiseres subsidie aan voor de loonkosten in de subsidieperiode van april tot en met juni 2020. Daarvoor is subsidie verleend en eiseres heeft de subsidie ook besteed aan deze activiteit. Zij heeft immers de werknemers die in dienst waren tijdens de periode 1 april 2020 tot en met 30 juni 2020 doorbetaald. Het enkele feit dat de berekening van het te verlenen bedrag is gebaseerd op de hogere loonkosten van januari 2020, betekent niet dat de subsidie is verleend voor de loonkosten van januari 2020. Daarom kan niet gezegd worden dat de activiteit waarvoor de subsidie is verleend niet (geheel) heeft plaatsgevonden. De rechtbank is daarom van oordeel dat de minister in dit geval aan de lagere vaststelling niet artikel 4:46, tweede lid, onder a, van de Awb ten grondslag heeft kunnen leggen.

15. Subsidiair heeft de minister zich op het standpunt gesteld dat de grondslag is gelegen in artikel 4:46, tweede lid, onder b, van de Awb en meer subsidiair dat artikel 4:46, tweede lid onder d, van de Awb van toepassing is.

16. De rechtbank volgt de minister niet in zijn subsidiaire standpunt. Zoals ook al overwogen in een eerdere uitspraak van deze rechtbank is de verplichting van artikel 13, eerste lid, onder a, van de Now-1 geformuleerd als een inspanningsverplichting. Naar het oordeel van de rechtbank betekent dit dat de werkgever zich moeite moet getroosten om de loonsom zoveel mogelijk gelijk te houden, voor zover dat binnen zijn mogelijkheden ligt. Omstandigheden die buiten zijn invloedsfeer liggen vallen daar dan niet onder.n

ECLI:NL:RBZWB:2021:6686

17. Niet in geschil is dat de betreffende werknemers zelf ontslag hebben genomen. Eiseres heeft gesteld dat zij getracht heeft om vervangend personeel te vinden, maar dat dat niet is gelukt. Ter onderbouwing van haar standpunt heeft eiseres een uitdraai van een aantal facebookpagina’s overgelegd. Hoewel aan de minister moet worden toegegeven dat uit de overgelegde stukken niet blijkt dat eiseres ook nog vanaf half maart 2020 actief op zoek is geweest naar personeel, betekent dit niet zondermeer dat eiseres niet gezocht heeft. Eiseres heeft gesteld ook na maart 2020 naar vervangend personeel te hebben gezocht onder andere via haar website. Zij kan daarvan echter geen bewijs meer overleggen, omdat de website backups heeft gehad, waardoor die historische versies verdwenen zijn.

18. Eiseres heeft onweersproken gesteld dat zij vanaf 1 juni 2020 een nieuwe medewerker in dienst had. Vanwege een opzegtermijn is die persoon niet eerder kunnen beginnen. Deze onweersproken stelling maakt het aannemelijk dat eiseres steeds op zoek is geweest naar nieuw personeel. Dat zij hiervan geen bewijsstukken meer over kan leggen dient niet voor haar eigen rekening en risico te blijven. De minister had dit immers destijds in de bezwaarprocedure kunnen en moeten uitvragen. Dit klemt te meer nu de minister zich op het standpunt heeft gesteld dat er in de bezwaarprocedure maatwerk kan worden geleverd. Tijdens de bezwaarprocedure was het wellicht nog mogelijk geweest voor eiseres om meer bewijsstukken te verzamelen en over te leggen. Nu de minister geen uitvraag heeft gedaan, dient eventuele onduidelijkheid over de werving van nieuwe personeel voor zijn rekening te blijven.

19. Gelet op wat hiervoor is overwogen is de rechtbank van oordeel dat niet gebleken is dat eiseres zich niet aan de inspanningsverplichting heeft gehouden. Dit betekent dat artikel 4:46, tweede lid, onder b, van de Awb niet ten grondslag kan worden gelegd aan de subsidievaststelling.

20. De rechtbank volgt de minister wel in zijn stelling dat artikel 4:46, tweede lid, onder d, van de Awb (de subsidieverlening anderszins onjuist was en de subsidie-ontvanger dit wist of behoorde te weten) ten grondslag kan worden gelegd aan de vaststelling. Daarbij heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat bij het aanvragen van de subsidie en de vaststelling van (het voorschot op) de subsidieverlening uitgegaan wordt van diverse onzekere factoren. Zo moet een schatting van het omzetverlies gemaakt worden en wordt ervan uitgegaan dat de loonsom in de subsidieperiode nagenoeg gelijk zal blijven aan de loonsom in januari. Gelet op de snelheid waarmee de regeling is gemaakt en het belang bij een spoedige uitbetaling van de tegemoetkoming kon dat ook niet anders. Dit betekent wel dat de aanvrager zich moet realiseren dat het uiteindelijke subsidiebedrag lager kan worden vastgesteld als de loonsom lager wordt en/of het geschatte omzetverlies lager uitvalt. Eiseres is over de consequenties van een verlaagde loonsom ook geïnformeerd in het toekenningsbesluit van 30 april 2020. De minister was dan ook bevoegd om de subsidie op deze grondslag lager vast te stellen.

21. Het voorgaande betekent niet dat de minister de subsidie altijd lager moet vaststellen als de loonsom in de subsidieperiode lager is. Het gaat volgens het bepaalde in de aanhef van het tweede lid van artikel 4:46 van de Awb immers om een discretionaire bevoegdheid. De minister zal daarom een belangenafweging moeten maken. Dit is overigens ook erkend door de minister. Daarbij heeft de minister gesteld dat er een gedragslijn is opgesteld in welke gevallen de subsidie niet lager wordt vastgesteld. In deze gedragslijn is de situatie van eiseres niet beschreven. Dit betekent volgens de minister dat daarom de subsidie niet hoger kan worden vastgesteld.

22. De rechtbank stelt vast dat deze gedragslijn niet is vastgelegd in een door de minister genomen besluit en daarom niet als beleid als bedoeld in artikel 1:3, vierde lid, van de Awb, maar als vaste gedragslijn is aan te merken. De rechtbank is van oordeel dat deze gedragslijn onvoldoende recht doet aan individuele gevallen. Feitelijk zou deze gedragslijn erop neer komen dat er geen belangenafweging plaatsvindt in alle situaties die niet genoemd worden in de gedragslijn. Dit is niet in overeenstemming met de Awb. Dat dit ook niet de bedoeling is van de minister blijkt uit de kamerbrief van 28 mei 2021.n

Aanhangsel handelingen II, 2020-2021, nr. 2950, blz. 3

Daarin wordt immers gesteld dat een dalende loonsom als gevolg van het vertrek van een werknemer doorgaans niet tot heroverweging kan leiden. Uit het woord ‘doorgaans’ leidt de rechtbank af dat ook de minister zich situaties kan voorstellen waarbij de loonsom gecorrigeerd wordt als de verlaging van de loonsom te maken heeft met het vertrek van een werknemer.

23. Uit het voorgaande volgt dat ook in de gevallen dat niet is voldaan aan de vaste gedragslijn er een individuele belangenafweging moet plaatsvinden. Het belang van eiseres is duidelijk. Zij heeft er belang bij om een tegemoetkoming te krijgen die zoveel mogelijk de betaalde loonsom in de subsidieperiode benadert en waarbij niet het effect optreedt zoals hiervoor onder 11 genoemd (meer subsidie terugbetalen dan aan voorschot is verkregen over de loonsom van de vertrokken werknemers). Ook het belang van de minister is duidelijk, namelijk het uitvoerbaar houden van de regeling. Hoe meer uitzonderingen er komen, hoe moeilijker het is voor de uitvoering. Ook in het doel van de regeling, het behoud van banen, ligt een belang van de minister, omdat voornoemd effect een prikkel zou moeten zijn om personeel niet te ontslaan.

24. De rechtbank is van oordeel dat het belang van eiseres in dit geval zwaarder moet wegen dan het belang van de minister. Bij dit oordeel is betrokken dat het voor de minister relatief eenvoudig is om een berekening van de subsidie te maken zonder de extra korting vanwege de verlaagde loonsom. Verder speelt bij de vaststelling van de tegemoetkoming (anders dan bij het vaststellen van een voorschot op de subsidieverlening) de noodzaak van snelle, eenvoudige afdoening minder, mede gelet op de beslistermijn van 52 weken die bij de vaststelling geldtn

Artikel 14, zesde lid, van de Now

. Het bezwaar dat de regeling niet meer uitvoerbaar is als uitzonderingen worden gemaakt, volgt de rechtbank in dit geval dan ook niet. De rechtbank merkt daarbij op dat de minister in de genoemde kamerbrief van 28 mei 2021 in elk geval in de bezwaarfase wel ruimte ziet om maatwerk te leveren: “Werkgevers ontvangen in eerste instantie dan minder subsidie dan waar de werkgever op had gerekend, maar in bezwaar kan daar op worden teruggekomen door in de geest van de regeling te handelen. In welke situaties dit het geval is, is altijd een individuele beoordeling die op verifieerbare gegevens moet worden gebaseerd”. Verder acht de rechtbank het nog van belang dat, zoals onder 19 is overwogen niet gesteld kan worden dat eiseres zich niet aan de inspanningsverplichting heeft gehouden en dat zij daadwerkelijk per 1 juni 2020 een nieuwe medewerker heeft aangenomen.

25. Gelet op alles wat hiervoor is overwogen, is de rechtbank van oordeel dat het onderhavige besluit geschikt en noodzakelijk is om de subsidie af te stemmen op de feitelijk in de subsidieperiode gedaalde omzet en gemaakte loonkosten en om de hiervoor genoemde prikkel te geven om personeel in dienst te houden. De minister heeft echter onder de omstandigheden van dit geval uit oogpunt van evenwichtigheid niet kunnen besluiten tot de extra korting van de subsidie wegens de verlaagde loonsom. Het besluit komt dan ook voor vernietiging in aanmerking. De rechtbank zal beoordelen of zij zelf in de zaak kan voorzien.

26. Ter zitting is namens de minister gesteld dat de subsidie € 10.310,-- zou bedragen als bij de berekening ook rekening zou worden gehouden met het feitelijke omzetverlies. Ook eiseres heeft zich op het standpunt gesteld dat zij recht heeft op ongeveer € 10.000,--. Het door de minister berekende bedrag komt, behoudens een afrondingsverschil, overeen met de berekening conform de berekeningswijze van de rechtbank onder punt 15 in de uitspraak van 28 december 2021. Gelet hierop verwacht de rechtbank geen geschil meer omtrent de hoogte van de subsidie en zal het besluit van 18 november 2021 in zoverre herroepen en de subsidie vaststellen op € 10.310,--.

27. Omdat de subsidie hoger wordt vastgesteld, dient de terugvordering lager te worden vastgesteld. Omdat de terugvordering geen onderdeel uitmaakt van dit geschil, kan de rechtbank daarin niet zelf voorzien. De minister zal de terugvordering daarom zelf lager moeten vaststellen en hetgeen door eiseres te veel is terugbetaald, aan haar moeten terugbetalen.

Conclusie en gevolgen

Beslissing

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt het bestreden besluit;

- herroept het besluit van 18 november 2021 voor zover dat zag op de subsidievaststelling;

- stelt de subsidie vast op € 10.310,--;

- bepaalt dat de minister het griffierecht van € 365,-- aan eiseres moet vergoeden.

griffier

rechter

Informatie over hoger beroep

Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Centrale Raad van Beroep waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Centrale Raad van Beroep vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.

Wettelijk kader

1. Indien een beschikking tot subsidieverlening is gegeven, stelt het bestuursorgaan de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vast.

2. De subsidie kan lager worden vastgesteld indien:

a. de activiteiten waarvoor subsidie is verleend niet of niet geheel hebben plaatsgevonden;

b. de subsidie-ontvanger niet heeft voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen;

c. de subsidie-ontvanger onjuiste of onvolledige gegevens heeft verstrekt en de verstrekking van juiste of volledige gegevens tot een andere beschikking op de aanvraag tot subsidieverlening zou hebben geleid, of

d. de subsidieverlening anderszins onjuist was en de subsidie-ontvanger dit wist of behoorde te weten.