Ongeveer 80.000 mensen wachten op geestelijke gezondheidszorg (‘ggz’). De gemiddelde totale wachttijd is in bijna alle regio’s langer dan wat de ggz zelf aanvaardbaar vindt (NZa, Informatiekaart). Belangenorganisaties NVvP, NIP, MIND en de Nederlandse ggz willen “dringend” meer actie van zorgverzekeraars. Tegelijkertijd zeggen ook zorgverzekeraars dat mensen met ernstige mentale klachten te lang moeten wachten op een diagnose en een behandeling. In een brief aan de Tweede Kamer vragen zij om “stevige maatregelen”. Juridische procedures liggen in het verschiet. Patiënten en zorgverleners bereiden een collectieve rechtszaak tegen de Staat en zorgverzekeraars voor (zie berichtgeving NOS). Ook een verzoek van de Consumentenbond uit april 2024 aan de NZa om meer handhavingsmaatregelen tegen zorgverzekeraars, kan worden gezien als een opstap naar een procedure bij de rechtbank.
Wie is waar verantwoordelijk voor? En wie kan waartoe worden gedwongen? De partijen die de collectieve rechtszaak starten en de Consumentenbond vinden dat zorgverzekeraars te weinig zorg van zorgaanbieders inkopen waardoor te weinig zorg beschikbaar is (vgl. dit bericht uit Zorgvisie). Zorgverzekeraar zouden daarmee hun wettelijke zorgplicht schenden. Deze wettelijke zorgplicht wordt hierna in zeven vragen en antwoorden toegelicht. Ik geef deze toelichting tegen de achtergrond dat wachtlijsten, in zowel de ggz als in andere sectoren, geen recent probleem zijn (zie bijv. dit artikel in NRC uit 2021). Ook de toekomst stemt niet optimistisch (zie bijv. de zorg van morgen).
Bent u (onderdeel van) een organisatie die zich bezighoudt met de toegankelijkheid van zorg? Heeft u behoefte om van gedachten te wisselen over dit onderwerp? Schroom dan niet om, uiteraard vrijblijvend, contact op te nemen.
1. Wat is de zorgplicht?
2. Wat is een redelijke termijn?
3. Kan er sprake zijn van overmacht aan de zijde van zorgverzekeraar?
4. Staat de zorgplicht gelijk aan een zorginkoopplicht?
5. Wat is de rol van de NZa?
6. Wat zijn de juridische mogelijkheden voor verzekerden?
7. Bieden juridische procedures de oplossing?
1. Wat is de zorgplicht?
De zorgplicht van zorgverzekeraars is geregeld in de Zorgverzekeringswet (‘Zvw’). Kort gezegd staat in de Zvw dat de verzekerde recht heeft op zorg uit het basispakket als hij deze zorg nodig heeft én hij een naturapolis heeft afgesloten (art. 11 lid 1 onder a Zvw). Bij een restitutiepolis heeft de verzekerde recht op de vergoeding van zorg uit het basispakket voor zover hij deze zorg nodig heeft (art. 11 lid 1 onder b Zvw). Een combinatiepolis is ook mogelijk (art. 11 lid 2 Zvw).
Op de zorgverzekeraar rust de verplichting om dit voor elkaar te krijgen. De zorgverzekeraar moet de verzekerde met een naturapolis voorzien van de zorg die hij nodig heeft, of de kosten van deze zorg vergoeden voor de verzekerde met een restitutiepolis. Bij een combinatiepolis geldt telkens een van beide verplichtingen. Welke verplichting – natura of restitutie – geldt, hangt af van de geleverde zorg en wat de polisvoorwaarden van verzekerde over deze specifieke zorg regelen (vgl. art. 5 Regeling informatieverstrekking ziektekostenverzekeraars aan consumenten).
Zorg die onderdeel is van het verzekerde basispakket voldoet aan bepaalde eisen. Onder het basispakket valt in principe de zorg die voldoet aan de stand van de wetenschap en praktijk. Als een zodanige maatstaf niet beschikbaar is, is bepalend of de zorg door het betrokken vakgebied geldt als verantwoord en adequaat (art. 2.1 lid 2 Bzv; vgl. art. 1 onder d Zvw). Dit laatste criterium is met name relevant voor de zorg die minder of geen wetenschappelijke status (nodig) heeft zoals zittend vervoer.
De zorgplicht bevat een resultaatsverplichting.
Bij een restitutiepolis ziet de resultaatsverplichting op de daadwerkelijke vergoeding van de kosten van verzekerde bij verzekerde zorg.
Bij naturapolissen bestaat deze resultaatsverplichting eruit dat de verzekerde daadwerkelijk de zorg krijgt die hij nodig heeft. Alhoewel de Zvw geen (expliciete) normen bevat over de termijn en geografische afstand waarbinnen deze zorg geleverd moet worden, is uitgangspunt dat:
de zorg binnen redelijke termijn geleverd moet worden (vgl. de begripsbepaling uit de Beleidsregel toezichtkader zorgplicht zorgverzekeraars, Kamerstukken II 2003/04, 29 763, nr. 3, p. 34, Rb. Utrecht 29 oktober 1999, r.o. 4.7 en Hof Den Haag 23 december 1999, r.o. 5.3), en
de zorg binnen redelijke afstand geleverd moet worden (Kamerstukken II 2003/04, 29 763, nr. 3, p. 31-32).
De restitutiepolis en restitutieverplichtingen uit een combinatiepolis, laat ik hierna in deze vraag en in de andere zes vragen buiten beschouwing.
Een verzekerde kan niet elke zorgverzekeraar aanspreken als hij vindt dat hij niet (tijdig) de zorg krijgt die hij nodig heeft. In de relatie tussen zorgverzekeraar en verzekerde zijn rechten en plichten uit de Zvw van toepassing voor zover zij met elkaar een zorgverzekeringsovereenkomst (vgl. art. 1 onder d en j Zvw) hebben afgesloten. In andere woorden, de verzekerde kan de zorgplicht alleen tegenover zijn zorgverzekeraar inroepen.
Zorgverzekeraars geven invulling aan hun zorgplicht door overeenkomsten te sluiten met zorgaanbieders. De gecontracteerde zorgaanbieder committeert zich dan aan het leveren van de zorg die de verzekerden van die zorgverzekeraar nodig hebben, tegen afgesproken tarieven en met inachtneming van een eventueel omzetplafond en andere voorwaarden. Andere voorwaarden zijn vaak onder andere afspraken over wachttijd, wachtlijstbeheer en continuïteit van zorg. Eén doel van gecontracteerde zorg is dat door daadwerkelijke levering van deze zorg door zorgaanbieder, de zorgverzekeraar aan zijn zorgplicht voldoet.
Het sluiten van overeenkomsten (ofwel: inkopen van zorg) ontslaat de zorgverzekeraar niet van zijn resultaatsverplichting (vgl. vraag 3 en 4). Zo moet de zorgverzekeraar erop toezien dat de gecontracteerde zorgaanbieders daadwerkelijk de gecontracteerde zorg verlenen, zodat verzekerde daadwerkelijk krijgt waar hij recht op heeft (Kamerstukken II 2003/04, 29 763, nr. 3, p. 34).
De verzekerde heeft in principe de keuze om ook naar een niet-gecontracteerde zorgaanbieder te gaan. Maar dan zal hij doorgaans, naast eigen risico en een eventuele wettelijke eigen bijdrage, een deel van de kosten zelf moeten dragen (vgl. Hoge Raad 9 december 2022, ECLI:NL:HR:2022:1792).
De Zvw staat er niet aan in de weg dat zorgverzekeraars zelf de zorg organiseren. Dit heet verticale integratie (voor een gangbare definitie, zie art. 1 onder c van dit besluit). In de praktijk komt verticale integratie niet tot zelden voor.
2. Wat is een redelijke termijn?
De toelichting op de Zvw zegt dat voor het bepalen van een termijn waarbinnen de zorgverzekeraar aan zijn zorgplicht moet voldoen, allerlei factoren een rol spelen. Onder andere de type zorg, de gezondheidstoestand van de patiënt en zijn voorgeschiedenis kunnen volgens de toelichting van belang zijn. In de toelichting staat verder dat jurisprudentie en door de zorgaanbieders en zorgverzekeraars zelf ontwikkelde normen een belangrijke rol hebben (Kamerstukken II 2003/04, 29 763, nr. 3, p. 34).
Zorgverzekeraars en zorgaanbieders hebben in het jaar 2000 maximaal aanvaardbare wachttijden in de zorg met elkaar afgesproken: de zogenaamde Treeknormen (vgl. de definitie bij art. 1 van deze beleidsregel). De Treeknormen zijn door zorgverzekeraars en zorgaanbieders gebaseerd op wat medisch én, naar hun mening, maatschappelijk aanvaardbaar is (Kamerstukken II 2003/04 25170, nr. 31). Eén redelijke interpretatie van deze afspraken is dat overschrijding van een Treeknorm betekent dat zorg niet binnen een medisch aanvaardbare termijn wordt geleverd. Onderaan deze webpagina treft u een overzicht van Treeknormen.
Zorgverzekeraars en zorgaanbieders hebben Treeknormen gedefinieerd als “streefnormen” waarbinnen verzekerden de zorg (waarop zij recht hebben) zouden moeten krijgen. Een streefnorm is niet hetzelfde als een resultaatsverplichting. Een streefnorm duidt op een norm waarvoor zorgverzekeraar en zorgaanbieder zich moeten inspannen, maar waarop zij niet worden afgerekend: een inspanningsverplichting.
Onder vraag 1 heb ik toegelicht dat de wettelijke zorgplicht voor zorgverzekeraar de resultaatsverplichting bevat dat zijn verzekerde tijdig de zorg krijgt die hij nodig heeft. Bij de wettelijke zorgplicht wordt de zorgverzekeraar dus wel op het resultaat afgerekend. Maken de Treeknormen dit anders? Het antwoord op deze vraag is: nee. De wet geldt. Het is aannemelijk dat zorgverzekeraars en zorgaanbieders elkaar kunnen aanspreken op streefnormen. Maar in de relatie met de verzekerde geldt voor de zorgverzekeraar de wettelijke zorgplicht. Deze zorgplicht bevat een resultaatsverplichting. Zorgverzekeraars kunnen niet door afspraken zoals de Treeknormen de omvang van hun zorgplicht beperken (vgl. art. 1 onder b en d Zvw; art. 3:40 BW).
Zorg die niet binnen een aanvaardbare termijn wordt geleverd, is zorg die te laat wordt geleverd. De verzekerde krijgt in dat geval niet de zorg die hij nodig heeft. De zorgverzekeraar schiet in zijn zorgplicht tekort. Treeknormen zijn vooral nuttig omdat zij aangeven welke wachttijden medisch aanvaardbaar zijn.
3. Kan er sprake zijn van overmacht aan de zijde van zorgverzekeraar?
De zorgverzekeraar moet op grond van de zorgverzekeringsovereenkomst met de verzekerde voldoen aan zijn zorgplicht. Als de zorgverzekeraar niet voldoet aan zijn zorgplicht, handelt de zorgverzekeraar in principe in strijd met de zorgverzekeringsovereenkomst. In juridische termen spreken wij dan van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst.
Niet elke tekortkoming kan een verzekeraar echter worden toegerekend. In de zorgverzekeringsovereenkomst kan, net zoals in de uitvoering van elke andere overeenkomst, sprake zijn van overmacht.
Een tekortkoming kan een zorgverzekeraar niet worden toegerekend als zij “niet is te wijten aan zijn schuld, noch krachtens wet, rechtshandeling of in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt“ (art. 6:75 BW).
Een eerste element van overmacht is de vraag of nakoming door de zorgverzekeraar onmogelijk of praktisch bezwaarlijk is (vgl. Asser/Sieburgh 6-I 2020/344).
Een tweede element is hoe verantwoordelijkheden en risico’s in het zorgstelsel volgens de wet en maatschappelijke opvattingen zijn verdeeld. Het opleiden van voldoende zorgpersoneel is bijvoorbeeld (onder andere) een taak van de overheid (vgl. art. 56a Wmg & art. 2 en onderdeel B van het Besluit beschikbaarheidbijdrage Wmg).
Daarmee is niet gezegd dat de zorgverzekeraars niet verantwoordelijk zijn voor de beschikbaarheid van voldoende zorgpersoneel. Door hun contracten met zorgaanbieders bedienen zij de ‘geldkraan’ van de zorg. Zorgverzekeraars hebben het dus in hun macht om meer middelen de zorg te laten instromen, zodat zorgaanbieders de arbeidsvoorwaarden kunnen verbeteren. Als redelijkerwijs te verwachten is dat dit de capaciteit van zorgaanbieders vergroot, zodat de wachtlijsten afnemen, mogen de zorgverzekeraars dat niet nalaten. De zorgplicht is immers een harde juridische verplichting.
Een derde element heeft betrekking op alternatieven. Als alternatieven in redelijkheid nog openstonden, maar zorgverzekeraar niet van (een van) deze alternatieven gebruik heeft gemaakt, kan dit aan een succesvol beroep op overmacht in de weg staan. Denk bijvoorbeeld aan:
de omstandigheid dat in de ene regio niet, maar in de andere regio wel (tijdig) de zorg kan worden geleverd,
de eventuele verlening van overbruggingszorg in de maanden dat een verzekerde aan het wachten is, en
het gebruikmaken van of inkopen van zorg van niet-gecontracteerde zorgaanbieders.
In de memorie van toelichting van de Zvw staat dat verzekeraars niet tot het “onmogelijke” zijn gehouden. Wanneer “eenvoudigweg geen arts te vinden is die de verzekerde zorg kan verlenen, kan van een zorgverzekeraar niet worden verlangd dat hij toch regelt dat zijn verzekerden die zorg kunnen ontvangen” (Kamerstukken II 2003/04, 29 763, nr. 3, p. 34; art. 150 Rv)..
In de Regeling meldplicht continuïteit van cruciale zorg wordt overmacht bij cruciale zorg gedefinieerd als:
“De situatie waarin de verzekeraar niet langer kan voldoen aan zijn zorgplicht met betrekking tot het leveren van cruciale zorg. Het betreft een ernstige en uitzonderlijke situatie, waarin de verzekeraar kan aantonen al het mogelijke te hebben gedaan om de continuïteit van de betreffende zorgverlening te borgen maar hier desondanks niet in kan slagen.”
Het is aan de zorgverzekeraar om te bewijzen dat van overmacht sprake is.
4. Staat de zorgplicht gelijk aan een zorginkoopplicht?
Nee, deze twee begrippen zijn niet helemaal gelijk.
Bij een naturamodel voldoet de zorgverzekeraar aan zijn zorgplicht als de verzekerde daadwerkelijk de verzekerde zorg krijgt die hij nodig heeft (zie vraag 1). Zoals gezegd gaat het hier om een resultaatsverplichting. Inkoop van zorg is voor zorgverzekeraar één middel om aan deze resultaatsverplichting te voldoen. Een alternatief is verticale integratie (zie vraag 1). Ik benadruk dat het gaat om een resultaatsverplichting: de zorgverzekeraar moet realiseren dat zijn verzekerde de zorg krijgt die hij nodig heeft. Hoe de zorgverzekeraar dat voor elkaar krijgt, is in beginsel aan hem. De wet schrijft niet één of een beperkt aantal middelen voor (vgl. vraag 3).
Uiteraard kan het wel voorkomen dat een zorgverzekeraar niet aan zijn zorgplicht voldoet doordat hij onvoldoende zorg inkoopt, en de verzekerde als een gevolg niet (tijdig) de zorg krijgt waar hij recht op heeft.
Een hantering van de term ‘zorginkoopplicht’ vind ik niettemin een te beperkte indruk geven van de rechten en plichten van respectievelijk verzekerde en zorgverzekeraar. Zo kan term zorginkoopplicht ten onrechte de indruk geven dat (i) de zorgverzekeraar aan zijn zorgplicht voldoet zodra hij in beginsel voldoende zorg inkoopt dan wel (ii) de zorgverzekeraar automatisch een succesvol beroep op overmacht toekomt zodra hij voldoende zorg heeft ingekocht.
5. Wat is de rol van de NZa?
De NZa houdt toezicht op de naleving van de zorgplicht door de zorgverzekeraars (art. 16 onderdeel b Wmg).
In beleidsregels heeft de NZa aangegeven hoe zij invulling en uitvoering geeft aan de zorgplicht. De Beleidsregel toezichtkader zorgplicht zorgverzekeraars Zvw (de “Beleidsregel toezichtkader”) is hier een belangrijk voorbeeld van.
Als de NZa constateert dat niet aan de zorgplicht wordt voldaan, kan zij niet-wettelijke of informele instrumenten inzetten. Voorbeelden zijn het geven van voorlichting, het geven van een waarschuwing en/of het doen van “communicatie-uitingen” – denk voor dit laatste aan ‘naming and shaming’ (art. 3.1 Beleidsregel Handhaving TH/BR-030).
Ook kan de NZa bij constatering van een overtreding wettelijke handhavingsinstrumenten inzetten. Ik licht dit hierna in hoofdlijnen toe. Het instrument dat de NZa allereerst kan inzetten is de aanwijzing. Dit is een bindende instructie of opdracht aan een zorgverzekeraar ter naleving van de zorgplicht.
Als deze aanwijzing niet binnen de daarvoor geldende termijn wordt nageleefd, kan de NZa bestuursdwang toepassen, een last onder dwangsom opleggen, óf ter openbare kennis brengen dat (i) de zorgverzekeraar verzekeringen uitvoert die niet voldoen aan de wet, (ii) de zorgverzekeraar in strijd handelt met bepalingen uit de Zvw én (iii) de zorgverzekeraar een aanwijzing is gegeven – waaraan de zorgverzekeraar dus niet heeft voldaan (art. 16 onderdeel b Wmg, art. 77 Wmg, art. 88 Wmg en art. 5:32 Awb).
Bestuursdwang vindt door middel van een zogenaamde “last onder bestuursdwang” plaats. Bij een last onder bestuursdwang geeft de NZa een opdracht aan de zorgverzekeraar om iets te doen waarbij de NZa, als de overtreder niet binnen een gegeven termijn aan het bevel voldoet, zelf actie mag ondernemen. Als een overtreder bij een last onder dwangsom niet binnen een gegeven termijn aan de opdracht voldoet, moet hij een periodieke geldsom betalen tot het moment waarop hij wel aan de opdracht voldoet (titel 5.3 Awb).
Bij de totstandkoming van het huidige zorgstelsel heeft de wetgever toegelicht dat slechts in uitzonderingsgevallen het instrument van een aanwijzing door (indertijd de voorganger van) de NZa zou worden ingezet tegen de zorgverzekeraar. Uit het privaatrechtelijk karakter van de zorgverzekering, zo licht de wetgever toe, volgt dat het “in principe” de verzekerde is die via de contractuele weg de zorgverzekeraar “aan dient te spreken” als deze zorgverzekeraar tekortschiet in de uitvoering van de zorgverzekering (Kamerstukken II 2003/04, 29 763, nr. 3, p. 183-184).
Het is de vraag hoeveel waarde anno nu aan deze toelichting toekomt. De wetgever heeft bovenstaande toelichting, althans zo interpreteer ik het, vooral met het oog op individuele gevallen gegeven. Bij problemen die de individuele casuïstiek overstijgen zoals lange wachtlijsten, ligt een actieve rol van de NZa wat mij betreft wel in de rede.
6. Wat zijn de juridische mogelijkheden voor verzekerden?
Denkbaar is dat de verzekerde niet de zorg krijgt waar hij behoefte aan heeft, bijvoorbeeld vanwege lange wachtlijsten. Als men er onderling niet uitkomt, beschikken verzekerden en/of onder voorwaarden (hun) belangenorganisaties (vgl. art. 3:305a BW) in principe over de volgende juridische vervolgacties:
een civiele procedure bij de rechtbank,
het indienen van een verzoek om handhaving op de zorgplicht bij de NZa, en
het starten van een procedure bij de Stichting Klachten en Geschillen Zorgverzekeringen.
Bovenstaande opsomming is niet uitputtend, maar bevat mijns inziens de meest voor de hand liggende juridische routes.
7. Bieden juridische procedures de oplossing?
De verzekerde kan nakoming van de zorgplicht vorderen, zo nodig in kort geding. Verzekerden hebben in beginsel recht op schadevergoeding indien de zorgverzekeraar in strijd met zijn zorgplicht in de zorgverzekeringsovereenkomst handelt.
Voor de verzekerde kan schadevergoeding bijdragen aan genoegdoening. Uiteraard zou ik hem dat niet willen ontzeggen. Ik vraag mij niettemin af in welke mate het maatschappelijke, collectieve probleem van de toegankelijkheid van zorg met individuele acties van verzekerden is geholpen.
Daarmee is niet gezegd dat juridische procedures geen nut hebben. Gelet op de maatschappelijke opgave licht ik twee functies toe. Bij deze twee functies heb ik een civiele procedure door belangenorganisatie(s) en/of een civiele proefprocedure waarin een aantal formele procespartijen, verzekerden, worden gesteund door een bredere achterban, in gedachten.
In de eerste plaats zouden herstelacties van zorgverzekeraars kunnen worden gevorderd (vgl. art. 3:296 BW). Zo zouden belangenorganisaties of verzekerden de civiele rechter kunnen vragen zorgverzekeraars op te dragen om concrete maatregelen te treffen om de wachtlijsten te verminderen, zoals het inkopen van meer zorg of het verhogen van de tarieven.
In de tweede plaats zou een juridische procedure kunnen bijdragen aan rechtsvorming. Dat zou kunnen leiden tot een concreter beeld van de taak van de zorgverzekeraar binnen het zorgstelsel. Een vonnis kan bijvoorbeeld handvatten voor de toetsing van de zorgplicht van zorgverzekeraars bevatten.
Zoals gezegd kunnen belanghebbenden ook een handhavingsverzoek bij de NZa indienen. Onder vraag 5 heb ik toegelicht welke handhavingsmaatregelen de NZa kan treffen. Een handhavingsverzoek kan echter ook tot doel hebben om invloed uit te oefenen op het handhavingsbeleid van de NZa. Tegen een besluit van de NZa op het handhavingsverzoek staan de bestuursrechtelijke rechtsmiddelen van bezwaar en beroep open. In bezwaar en beroep kunnen bijvoorbeeld beleidsregels van de NZa ter toetsing worden voorgelegd.
