In een uitspraak die begin dit jaar is gepubliceerd oordeelt de Centrale Raad van Beroep (CRvB) dat de gemeente Enschede het onderzoek naar het recht op bijstand heeft uitgevoerd op een manier die zozeer indruist tegen wat van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht. Het gebruik van de resultaten uit het onderzoek moet onder alle omstandigheden ontoelaatbaar worden geacht. (1) De formulering van dit “zozeer-indruist criterium” zou tot de aanname kunnen leiden dat het college van Enschede, dat bekend staat om zijn strenge bijstandsbeleid, de grenzen van zijn onderzoeksbevoegdheden vast wel schromelijk zal hebben overschreden. (2) Maar is dat wel zo? De uitspraak van de CRvB van 20 december 2022 biedt in ieder geval een mooie aanleiding om de belangenafweging te bespreken die het college moet maken als het, in het kader van de algemene onderzoeksbevoegdheid uit artikel 53a van de Participatiewet (PW), bankafschriften op wil vragen. Vervolgens bezien we wat de gevolgen zijn als de bestuursrechter achteraf oordeelt dat de inbreuk op het recht op privéleven, die het college door het opvragen van de bankafschriften heeft gemaakt, niet voldoet aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. En zijn die gevolgen zelf altijd wel proportioneel?
Bij de gemeente Enschede komt een melding binnen waaruit blijkt dat de betrokkene inkomsten uit schoonmaakwerkzaamheden en uit werkzaamheden in het restaurant van haar zoon heeft, dat ze onterecht verschillende toeslagen ontvangt, en dat haar dochter bij haar inwoont terwijl ze alleen op het adres staat ingeschreven. (3) Zoals gebruikelijk na een dergelijke melding wordt een vooronderzoek uitgevoerd. Daaruit blijkt dat de betrokkene mogelijk over bankrekeningen beschikt die niet bekend zijn bij de gemeente. Daarnaast heeft ze een iets hoger waterverbruik dan de norm.
Dat vormt voor de sociale recherche reden om een nader onderzoek in te stellen naar de rechtmatigheid van de aan deze betrokkene verleende bijstand. De sociale recherche vraagt ruim twee jaar aan bankafschriften op. Vervolgens blijkt dat de betrokkene toch niet over andere rekeningnummers beschikt dan bij de gemeente bekend. Het waterverbruik, dat weliswaar buiten de norm ligt, is te laag om te kunnen concluderen dat eiseres niet de enige bewoner van het woonadres is.
Wel blijkt de betrokkene in de ruim twee jaar die zijn onderzocht een bedrag van in totaal € 3808 (of € 5908 volgens uitspraak rechtbank) aan bijschrijvingen van haar dochter te hebben ontvangen en zelf tevens € 470 te hebben betaald aan haar dochter. Daarmee lijkt betrokkene haar inlichtingenplicht te hebben geschonden. Dat vormt voor de sociale recherche aanleiding om nog eens ruim een jaar aan bankafschriften op te vragen bij de bank, waar verder niks aanmerkelijks uit naar voren komt.
Daarbij is de informatie over de gestelde werkzaamheden te summier om verder onderzoek naar te doen. Dat de betrokkene de werkzaamheden heeft verricht wordt bovendien niet aannemelijk geacht omdat haar rechterhand in het gips zat. Wel herziet het college van Enschede de uitkering en vordert deze terug omdat uit het verrichte onderzoek is gebleken dat de betrokkene de inlichtingenverplichting heeft geschonden door niet door te geven dat zij periodieke stortingen van haar dochter heeft ontvangen.
Vervolgens staan in de uitspraak de vragen centraal of de bewijsmiddelen onrechtmatig zijn verkregen en, voor zover ze onrechtmatig zijn verkregen, ze op een wijze zijn verkregen die zozeer indruist tegen wat van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat dit gebruik onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht. Zowel de rechtbank als de Centrale Raad van Beroep (CRvB) beantwoordt beide vragen bevestigend.
De ruimte voor het college om op grond van artikel 53a van de Participatiewet (PW) een onderzoek in te stellen naar gegevens die noodzakelijk zijn voor de verlening of de voortzetting van de bijstandsuitkering zijn bijzonder ruim. Volgens vaste rechtspraak kan deze algemene onderzoeksbevoegdheid ten aanzien van alle bijstandsgerechtigden steeds en spontaan worden uitgeoefend. Daarvoor is geen voorafgaand en redengevend feit, signaal, grond of vermoeden vereist. (4)
Het is inherent aan deze ruime onderzoeksbevoegdheid en de inlichtingen- en medewerkingsplicht van betrokkenen dat (financiële) gegevens worden opgevraagd waarvan de verstrekking een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer oplevert. Maar die inbreuk mag niet onevenredig zijn aan het met de verstrekking van de gegevens nagestreefde doel, zeker niet wanneer dit doel op een voor de betrokkene minder ingrijpende wijze kan worden bereikt. (5) Dit betreft de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit.
Bij het toetsen van de proportionaliteit en subsidiariteit bij het opvragen van bankafschriften wordt de grootte van de inbreuk op de privacybelangen bepaald door twee facetten: de periode waarover bankafschriften worden opgevraagd en het medeweten van de betrokkene. Zowel de duur als de afstemming met de betrokkene moeten zijn afgestemd op het doel dat met de inbreuk wordt gediend.
Met betrekking tot de duur van de periode is het college volgens vaste rechtspraak bevoegd om, in het kader van het onderzoek naar het recht op bijstand, zonder een bijzondere aanleiding inzage te verlangen in bankafschriften over de laatste drie maanden. (6) Als daarvoor een concrete aanleiding is, kan het college ook inzage verlangen in bankafschriften uit een verder in het verleden liggende periode. Daarvan is sprake als er gegronde redenen zijn om inzicht te verkrijgen in het uitgavenpatroon van de betrokkene. (7)
In dit geval wil het college inzicht verkrijgen in het inkomstenpatroon van de betrokkene. Daar zijn ook redenen voor. In eerste instantie de melding: het hogere waterverbruik en het vermoeden dat er bankrekeningen op naam van de betrokkene staan die niet bekend zijn bij het college. Op grond daarvan wordt over twee jaar informatie opgevraagd. Vervolgens blijkt de inlichtingenverplichting geschonden omdat er sprake is van stortingen die door de dochter niet zijn gemeld. Dat vormt de aanleiding om nog ruim een jaar aan bankafschriften op te vragen.
Met betrekking tot de duur van de periode waarover bankschriften zijn opgevraagd heeft de CRvB niet zo lang geleden nog geoordeeld dat het in drie opvolgende fasen opvragen van bankafschriften over een periode van bijna zeven jaar niet in strijd is met het beginsel van proportionaliteit en subsidiariteit. (8) Dat wordt uiteraard wel afgezet tegen de redenen om de bankafschriften op te vragen. Ook is het opvragen van bankafschriften eerder in overeenstemming met proportionaliteit en subsidiariteit als, indien de eerdere onderzoeksresultaten daar aanleiding toe geven, gefaseerd steeds over een langere periode bankafschriften worden aangevraagd.
Met betrekking tot het tweede facet, het medeweten, zijn gegronde redenen om de bankafschriften niet bij de inwoner zelf op te vragen moeilijk voorstelbaar. Er is weinig mogelijkheid voor inwoners om invloed te hebben op de bankafschriften. Het direct bij de bank opvragen van bankafschriften levert dus al snel strijd op met het subsidiariteitsbeginsel. (9) Opvragen bij de burger is immers een minder grote inbreuk op de privacy dan het direct opvragen bij de bank, en met het minder ingrijpend middel kan in veruit de meeste gevallen hetzelfde resultaat worden bereikt.
Al met al is een gegronde reden voor het zonder medeweten van betrokkene opvragen van bankafschriften moeilijk voorstelbaar, maar niet onmogelijk. Vooral als de betrokkene weigert de afschriften te overlegge kan dat een grond opleveren voor het direct bij de bank opvragen van de bankbescheiden. Dat is in dat geval in overeenstemming met privacyrecht; het toezicht op de sociale zekerheid is in artikel 41 van de Uitvoeringswet Algemene verordening gegevensbescherming specifiek benoemd als een belang dat ertoe kan leiden dat het recht op informatie van een betrokkene over een gegevensverwerking buiten toepassing blijft voor zover dat evenredig is.
Overigens lijkt de noodzaak om de betrokkene in te lichten over andere onderzoeksafdelingen dan het opvragen van bankafschriften minder noodzakelijk. Toezichthouders van de gemeente doen vaak een vooronderzoek na een aanvraag voor een bijstandsuitkering. En dat mag ook. Er mag onderzoek gedaan worden zonder medeweten van betrokkene. (10)
Als het bewijs onrechtmatig is verkregen omdat de grenzen van de onderzoeksbevoegdheid uit artikel 53a PW zijn overschreden, moet worden nagegaan of het college het bewijs heeft verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht dat gebruik hiervan door het college onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht. Dit in 1992 door de Hoge Raad als fiscale rechter ontwikkelde leerstuk gaat al ruim 30 jaar mee en wordt breed in het bestuursrecht toegepast. (11) In de uitspraak van de CRvB wordt het als de indruisregel aangeduid; in de literatuur en andere uitspraken wordt het ook wel het zozeer-criterium, het “zozeer onbehoorlijk”-criterium of “zozeer indruist”-criterium genoemd.
Slechts indien sprake is van grove rechtsschendingen dwingt de indruisregel tot bewijsuitsluiting. In een andere blog over dezelfde uitspraak wordt, onzes inziens onterecht, gesteld dat de bestuursrechter de indruisregel niet vaak van toepassing acht. (12) De bestuursrechter oordeelt echter in beginsel dat sprake is van een grove rechtsschending als een bestuursorgaan bij zijn onderzoek fundamentele rechten van een belanghebbende schendt. Bij een schending van artikel 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) sluit de bestuursrechter het bewijsmateriaal zo goed als standaard uit. (13) Daarmee vaart de Nederlandse bestuursrechter een strengere koers dan het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) en de strafrechter.
Bewijsmateriaal dat in strijd met artikel 8 EVRM is verkregen, leidt bij het EHRM niet automatisch tot de conclusie dat daarmee ook artikel 6 EVRM en het recht op een eerlijk proces is geschonden. Door verschillende auteurs wordt dan ook aangegeven dat de indruisregel in het bestuursrecht een grofmazig karakter kent, die gunstig uitpakt voor de rechtsbescherming van belanghebbende en nadelig voor het belang van handhaving. (14)
Ook van de uitspraak van de CRvB van 20 december 2022, die centraal staat in deze bijdrage, kan worden gesteld dat het criterium gunstig uitpakt voor de privacybelangen van betrokkene en nadelig uitpakt voor het belang van de gemeente bij het tegengaan van bijstandsfraude. Immers, in de huidige rechtspraak van de CRvB, zal een kleine schending van het proportionaliteits- of subsidiariteitsbeginsel vrijwel standaard tot bewijsuitsluiting leiden. Daardoor kunnen situaties ontstaan waarin ernstige vormen van bijstandsfraude niet kunnen worden gecorrigeerd wegens een minieme overschrijding van de grenzen van de onderzoeksbevoegdheid.
Om onnodig nadeel te voorkomen is het aannemelijk dat gemeenten in het kader van de meer indringende toetsing aan het evenredigheidsbeginsel meer onderzoek zullen moeten doen naar de individuele omstandigheden van inwoners. (15) Derhalve wordt het alleen maar belangrijker om bij het uitvoeren van dat onderzoek oog te houden voor de door artikel 8 EVRM beschermde privacybelangen van inwoners.
Recentelijk heeft de CRvB in een andere uitspraak geoordeeld dat de inlichtingenplicht niet wordt geschonden als er geen bankafschriften worden overgelegd; dan wordt slechts de medewerkingsplicht geschonden. (16) En uit een andere uitspraak volgt dat strijd met de medewerkingsplicht geen grondslag voor het invorderen over de periode voorafgaand aan het vragen om medewerking. (17) Dat maakt de handhaving er niet makkelijker op en kan ertoe leiden dat het voor een frauderende inwoner voordeliger kan zijn om geen bankafschriften in te dienen; dan kan er immers niet over een periode voorafgaand aan het onderzoek ingevorderd worden. (18) In die gevallen kan het dus juist belangrijk zijn om alsnog bankafschriften op te vragen bij de bank.
De combinatie van de twee uitspraken over de gevolgen van het niet inleveren van bewijsstukken bemoeilijkt de handhaving aanzienlijk. Enerzijds worden er minder gevolgen verbonden aan het niet inleveren van de bankafschriften en wordt het aantrekkelijker voor de betrokkene om geen bankafschriften in te leveren. Tegelijkertijd moeten gemeenten terughoudend zijn met het direct bij de bank opvragen van bankafschriften. Dit omdat er al snel sprake zal zijn van strijd met het subsidiariteitsbeginsel en het zozeer-criterium vervolgens vrijwel automatisch van toepassing is. Tegengaan van uitkeringsfraude wordt er zo niet eenvoudiger op.
De behandelde uitspraak van de CRvB van 20 december 2022 benadrukt het belang voor gemeenten om bij het inzetten van hun onderzoeksbevoegdheden zorgvuldig af te wegen of het belang bij het doel van het onderzoek wel in verhouding staat tot de met het onderzoek gepaard gaande inbreuk op de privacybelangen van de inwoner.
Het college van Enschede had niet heel veel aanleiding voor het doen van onderzoek en dan is het evenredig om de periode waarover bankafschriften worden opgevraagd kort te houden. Er was bovendien geen aanleiding voor het direct bij de bank opvragen van de bankafschriften zonder medeweten van betrokkene; een gegronde reden daartoe is überhaupt moeilijk voorstelbaar. Als de inwoner de bankafschriften weigert te overleggen kan wel overwogen worden bankafschriften bij de bank op te vragen. Dat kan ook van belang zijn in het kader van de invordering.
Al met al moeten we constateren dat een bescheiden inbreuk op de privacybelangen ertoe kan leiden dat er niet opgetreden kan worden tegen geconstateerde uitkeringsfraude. Als het om zware fraude gaat, kan dat bezwaarlijk zijn. Nu is recentelijk tijdens een symposium, ter gelegenheid van het tienjarige jubileum van de conclusie in het bestuursrecht, geïnventariseerd over welke onderwerpen er nog wel conclusies gewenst worden; het bewijsrecht werd in dat kader vaak genoemd. (19) Wellicht zou een dergelijke conclusie wel tot een verfijning van de indruisregel kunnen leiden. Peter Wattel, advocaat-generaal bij de Raad van State, is daar immers al vaker een voorstander van gebleken.
Tegelijkertijd is de trend in het bestuursrecht richting steeds meer rechtsbescherming duidelijk waar te nemen. Heel veel zou ik van een dergelijke conclusie als gemeente dus ook niet verwachten. Hoe dan ook is het voorlopig uitermate belangrijk om de proportionaliteit en subsidiariteit goed in acht te nemen bij het onderzoeken van het recht op bijstand en het opvragen van bankafschriften in het bijzonder. Dit omdat het niet optimaal in acht nemen ervan ertoe kan leiden dat niet opgetreden kan worden tegen een ernstige uitkeringsfraude die is geconstateerd.
Bron: https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:CRVB:2022:2792 en in eerste instantie de rechtbank: https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBOVE:2020:1771
Bron: https://www.binnenlandsbestuur.nl/sociaal/enschedeers-lijden-onder-kafkaiaans-beleid en https://nos.nl/regio/overijssel/artikel/189737-bijstand-en-wmo-in-enschede-jarenlang-onder-de-maat-heel-wrang-voor-slachtoffers en https://pure.rug.nl/ws/portalfiles/portal/190727165/Rapportage_RUG_PF_bijlage_bij_Maatvoering_is_Mensenwerk_II.pdf
De aanleiding voor het onderzoek komt wat duidelijker naar voren in de bevestigde uitspraak van de rechtbank Overijssel https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBOVE:2020:1771
Zie bijvoorbeeld: ECLI:NL:CRVB:2017:2284 en ECLI:NL:CRVB:2015:1231
Zie bijvoorbeeld: ECLI:NL:CRVB:2016:2016
Zie bijvoorbeeld: ECLI:NL:RBMNE:2022:2283 en ECLI:NL:CRVB:2009:BH7290
Zie bijvoorbeeld: ECLI:NL:CRVB:2019:3665 en ECLI:NL:CRVB:2020:105
Bron: https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:CRVB:2021:1955
Zie bijvoorbeeld: https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBOBR:2022:2355 en https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:CRVB:2018:3205 en https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:CRVB:2021:1705
Zie bijvoorbeeld: https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBNHO:2022:4478, waarin de rechtbank overweegt: “Verweerder is dan ook niet gehouden om naar aanleiding van een fraudemelding eerst met de betrokkene een gesprek over te houden alvorens een nader onderzoek in te stellen naar de rechtmatigheid van het recht op bijstand. Het staat verweerder vrij om dat onderzoek te starten met het opvragen van gegevens van nutsbedrijven, het doen van waarnemingen en het horen van mogelijke getuigen in de vorm van buurtbewoners alvorens de betrokkene zelf te horen.”
Y. Schuurmans, 'Onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal in het bestuursrecht', AA 2017/05, https://scholarlypublications.universiteitleiden.nl/access/item%3A2901633/view en https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:HR:1992:ZC5028
Y. Schuurmans, 'Onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal in het bestuursrecht', AA 2017/05, https://scholarlypublications.universiteitleiden.nl/access/item%3A2901633/view Bij het in strijd met het subsidiariteitsbeginsel zonder medeweten van betrokkene opvragen van bankafschriften is al vaak geoordeeld dat aan de indruisregel wordt voldaan, zie bijvoorbeeld: https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBOBR:2022:2355 en https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:CRVB:2018:3205 en https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:CRVB:2021:1705
Naast het artikel van Ymre Schuurmans uit 2017 waaruit überhaupt veel is geput voor deze paragraaf, zo ook Wattel in zijn Conclusie van 28 mei 2014, ECLI:NL:PHR: 2014:521.Wattel stelt bijvoorbeeld: “De bestuursrechter zou bij de keuze van rechtsgevolg (if any), eveneens in navolging van de strafrechter, rekening kunnen houden met onder meer (i) het belang dat het geschonden beginsel dient, (ii) de ernst van onbehoorlijkheid, (iii) de mate van verwijtbaarheid, (iv) het nadeel dat er door wordt veroorzaakt, (v) in hoeverre de belanghebbende daadwerkelijk is geschaad, (vi) negatieve effecten van het verbinden van rechtsgevolg aan de onrechtmatigheid, en (vii) de (overige) individuele omstandigheden van het geval.”
Bron: https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:CRVB:2022:1395
Bron: https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:CRVB:2023:38
Dat de uitspraken van de CRvB van 12 juli 2022 en 10 januari 2023 de handhaving bemoeilijken is fraai uitgewerkt in deze opinie: https://www.schulinck.nl/opinie/de-gevolgen-van-het-niet-inleveren-van-bankafschriften-in-de-bijstand/
Aldus een bericht van Thomas Sanders vrijwel direct na het symposium dat plaatsvond op 19 januari 2023.
KENNISBANK
