Sinds het schandaal met de toeslagen spreken politici van links tot rechts graag over de menselijke maat. Dat die in de bureaucratie verdwenen is en dat die terug moet. Alleen hebben niet veel politici ook voorstellen hoe die de menselijke maat kan worden hersteld. Jesse Frederik, auteur van Zo hadden we het niet bedoeld, heeft dat wel. En zijn voorstel is van verleidelijke eenvoud: schrap 21 woorden in de Algemene wet bestuursrecht. Door Pieter Hilhorst
Het gaat om Artikel 3.4: ‘Het bestuursorgaan weegt de rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen af, voor zover niet uit een wettelijk voorschrift of uit de aard van de uit te oefenen bevoegdheid een beperking vloeit.’ Alles na de komma moet eruit.
Jesse Frederik heeft een reconstructie geschreven over het toeslagenschandaal met de titel Zo hadden we het niet bedoeld. Hij beschrijft hoe medewerkers van de Belastingdienst al in een vroeg stadium beseffen dat toepassing van de wet hardvochtige gevolgen heeft.
In de Wet kinderopvang staat dat als een ouder geen eigen bijdrage betaalt, het recht op kinderopvang vervalt. Bij het gastouderbureau de Appelbloesem hoefden ouders geen eigen bijdrage te betalen. Alle 519 ouders moesten daarop alle ontvangen kinderopvangtoeslag terugbetalen. In totaal werd € 5,9 miljoen teruggevorderd.
Vooral mensen met een laag inkomen waren de klos, omdat bij hun de verplichte eigen bijdrage laag was. ‘Een ouder die een paar honderd euro aan eigen bijdrage is vergeten te betalen, kan rekenen op terugvordering van het gehele jaar aan kinderopvangtoeslag van dik tienduizend euro’, vertelt Frederik. Ook de medewerkers van de Belastingdienst erkenden dat dit ‘alles of niets beleid’ asociaal was.
Maar ja, het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid wilde de wet niet veranderen en de Raad van State had de Belastingdienst in het gelijk gesteld.
Frederik heeft eerder op andere terreinen laten zien wat er kan gebeuren als er geen ruimte is voor maatwerk. Zo keerde hij zich tegen de op hol geslagen strijd tegen onverzekerde voertuigen. In 2011 nam de Tweede Kamer, met voltallige steun van links tot rechts, een wet aan die het mogelijk maakte om geautomatiseerd controles uit te oefenen op onverzekerde voertuigen.
Het beleid had succes. De schade door onverzekerde voertuigen daalde met € 2,5 miljoen per jaar. Maar daarvoor werd € 869 miljoen aan boetes opgelegd. Er werden 18.733 celstraffen opgelegd vanwege openstaande boetes. Vele levens werden geruïneerd. Met toepassing van het evenredigheidsbeginsel had dat voorkomen kunnen worden. De aanpak van onverzekerd rijden is, mede door de artikelen die Frederik schreef, inmiddels veranderd.
Andere onderwerpen waar Frederik graag een toets op basis van Art. 3.4, zonder de woorden achter de komma, zou zien, zijn de regels rond fraudeschulden. Nu mogen die niet meegenomen worden in een schuldregeling. Het betekent dat mensen jarenlang geen perspectief hebben op een schuldenvrije toekomst. ‘Of wat dacht je van de regel dat mensen met een partner zonder verblijfsvergunning geen recht hebben op huurtoeslag, zorgtoeslag, kinderopvangtoeslag of kindgebonden budget? Zij kunnen onmogelijk rondkomen.'
De Kinderombudsman heeft laten zien dat honderden (Nederlandse) kinderen hierdoor worden getroffen. Toepassing van het evenredigheidsbeginsel kan daar een einde aan maken.’
Het idee om in Artikel 3.4 van de wet bestuursrecht de sleutel te zoeken voor het hervinden van de menselijke maat komt van de jurist Michiel Scheltema. Hij pleit voor een evenredigheidsbeginsel. De overheid maakt zijn regels in de veronderstelling dat burgers met die regels kunnen omgaan. De regels van de overheid zijn alleen vaak zo ingewikkeld dat voor veel burgers die veronderstelling niet klopt. Het gevolg is dat toepassing van de regels voor die burgers onevenredige gevolgen kan hebben.
Frederik vertelt dat in een rechtszaak bij de toeslagen ook een beroep is gedaan op Artikel 3.4. ‘Het ging om een zaak waarin een ouder niet kon aantonen de € 296,20 eigen bijdrage te hebben betaald en daarom € 8313 moest terugbetalen (de volledige kinderopvangtoeslag). Het beroep op evenredigheid werd afgewezen omdat de wet geen ruimte liet voor maatwerk.’ In tegenstelling tot veel andere socialezekerheidswetten was er in de toeslagenwet namelijk geen ‘algemene hardheidsclausule’ opgenomen.
Frederik: ‘De Raad van State had daar wel op aangedrongen, maar de staatssecretaris van Financiën, Joop Wijn, had dat advies niet opgenomen in zijn wetsvoorstel. Bij de behandeling had Pieter Omtzigt dat nog proberen te veranderen, zonder succes.’
Door de woorden achter de komma te schrappen in Artikel 3.4 wordt er in feite voor alle wetgeving een hardheidsclausule ingevoerd. In dat geval kan een rechter altijd toetsen of genomen maatregelen evenredig zijn ten opzichte van het na te streven doel.
Het is een fundamentele verandering. De wet schrijft dan niet meer dwingend voor wát er moet gebeuren, maar wat de overheid kán doen. Bij de kinderopvangtoeslag ontbrak deze handelingsvrijheid. Als de eigen bijdrage niet was betaald, moest het hele bedrag worden teruggevorderd.
Het idee dat er meer ruimte moet zijn voor maatwerk krijgt ook brede politieke steun. In een debat over de kinderopvangtoeslagaffaire is met algemene stemmen een motie van Corrie van Brenk (50Plus) aangenomen die stelt dat ‘de wetgever wetten zo moet formuleren dat een uitvoeringsorgaan altijd enige ruimte heeft om maatwerk te leveren’ en de regering verzoekt ‘als regel in wetgeving een hardheidsclausule op te nemen en bestaande wetgeving in deze zin aan te passen’.
Toch is Frederik er niet zeker van dit ook gaat gebeuren. Organisaties willen niet graag uitzonderingen kunnen maken. ‘Bij de toeslagen gaat het om miljoenen huishoudens. Kan de uitvoering het dan aan om maatwerk te leveren? Dat vergt heel veel van de uitvoering. Voor een organisatie is het prettiger om je te kunnen verschuilen achter ‘regels’, dan gedwongen te worden om zelf een oordeel te vellen over de redelijkheid van een besluit.’ Het idee dat er meer ruimte moet zijn voor maatwerk krijgt ook brede politieke steun
Folkert Jensma van NRC Handelsblad heeft naar aanleiding van de motie van Van Brenk gewaarschuwd voor overbelaste rechtspraak als ze alle besluiten op evenredigheid moeten toetsen. Het geeft naar zijn mening te veel macht aan de rechter en ontslaat de regering van de verantwoordelijkheid om goede wetten te maken, omdat de rechter toch nog toetst of het redelijk is.
Frederik begrijpt die tegenwerpingen. Toch wil hij die 21 woorden schrappen. Zo kunnen tragedies als het toeslagenschandaal worden voorkomen. En als de rechter vaak oordeelt dat een besluit onevenredig hard uitpakt, is dat juist een reden om de wet aan te passen. De rechter wijst dan de wetgever de weg.
Dit artikel verscheen eerder in het Maatwerk Magazine 2021.
