Vergeleken met het familierecht gaat het migratierecht voorbij aan de ontwikkeling van (nieuwe) gezinsbanden. Ook wordt in het migratierecht anders omgegaan met de belangen van het kind. Daarnaast zijn de normen veel strikter, zodat er nauwelijks ruimte is voor uitzonderingen in schrijnende gevallen. Hoe het begrip gezin wordt ingevuld in het migratierecht, verschilt met hoe dat in het familierecht gebeurt en met de maatschappelijke kijk op het gezin. Dat blijkt uit onderzoek van de Vrije Universiteit, in opdracht van het WODC.
De emancipatie van vrouwen, de daardoor meer zorgende rol van mannen en de grotere betrokkenheid van grootouders bij de opvoeding van kinderen. Deze maatschappelijke ontwikkelingen hebben het Nederlandse familierecht vanaf de jaren zeventig en tachtig van de vorige eeuw sterk veranderd en geliberaliseerd. Ook het migratierecht volgde die tendens van het familierecht, tot ongeveer de jaren negentig van de twintigste eeuw. Sindsdien gelden er in het gezinsmigratiebeleid steeds strengere voorwaarden. Bijvoorbeeld dat het in Nederland wonende gezinslid voldoende inkomen heeft (middelenvereiste) voordat een gezinslid naar Nederland mag komen, de Wet Inburgering in het buitenland en een striktere interpretatie van het begrip gezin. Dit laatste leidt tot toenemende ongelijkheid tussen Nederlanders, EU-burgers en mensen uit andere landen.
Als eerste valt op dat het familierecht bestaande relaties én relaties in ontwikkeling beschermt. Denk aan het toekennen van ouderlijke rechten aan vaders los van het huwelijk. In het gezinsmigratierecht staan vooral de bestaande gezinsbanden centraal. Er moet onomstotelijk vast komen te staan dat een gezinsrelatie van zo’n hoge kwaliteit is dat die bescherming niet ontzegd kan worden. Op die manier wordt de ontwikkeling van een relatie ontnomen tussen biologische vaders en hun minderjarige kinderen die in het buitenland verblijven.
Een tweede verschil is dat het migratierecht, naast het begrip gezinsleven, nog een ander begrip hanteert. Namelijk: feitelijke gezinsband. Daarmee wordt getoetst of ouders en kinderen nog wel een band hebben als ze van elkaar gescheiden zijn. Of, in hoeverre ze invulling geven aan ‘gezinsleven’ als ze niet bij elkaar zijn? De langdurige aanvraagprocedures om familieleden over te laten komen, hebben consequenties voor het kunnen onderhoud van gezinsbanden. Dit kan, met name bij vluchtelingengezinnen, grote consequenties hebben en hen zelfs worden tegengeworpen. Uit uitspraken van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) is gebleken dat de ‘feitelijke gezinsband’ niet in overeenstemming is met artikel 8 van het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens (EVRM). (Tijdelijke) Verbreking van contact leidt niet tot de conclusie dat er geen sprake (meer) is van gezinsleven. Toch wordt dit begrip nog steeds gehanteerd bij nareis en biologische vaders, waardoor ook bestaand gezinsleven niet altijd wordt beschermd in het migratierecht.
Hoe het belang van het kind wordt meegewogen is een derde verschil. In het familierecht is de gezamenlijke zorg door beide ouders het uitgangspunt. Alleen in het belang van het kind kan daarvan worden afgeweken. In het migratierecht staat het handelen van ouders voorop. De keuzes die zij hebben gemaakt voor bijvoorbeeld de invulling van zorgtaken wegen zwaarder dan het belang dat een kind kan hebben bij de aanwezigheid van beide ouders. Denk aan de – al dan niet vrije - keuze van ouders om kinderen tijdelijk in het land van herkomst achter te laten bijvoorbeeld bij een oom. Waar het familierecht ervan uitgaat dat de familieband tussen biologische ouders en kinderen nooit verbroken is, kan dat in het migratierecht in zo’n situatie wel het geval zijn.
Tot slot wordt er in het familierecht gewerkt met open normen. Daardoor kan er rekening worden gehouden met individuele omstandigheden, zoals de ontwikkelingsbehoeften van een kind en dat omstandigheden kunnen wijzigen. In het migratierecht is die ruimte voor de menselijke maat echter beperkt, zowel in de regels, als in de uitvoering en de rechtspraak. Dit neigt volgens meerdere migratiejuristen naar dezelfde problemen als die in de Toeslagenaffaire zijn geconstateerd: strikte regelgeving en nauwelijks ruimte voor uitzonderingen.
De onderzoekers doen verschillende aanbevelingen om de verschillen tussen het familierecht en het gezinsmigratierecht te verkleinen en om in die laatste meer maatwerk mogelijk te maken. Zo bevelen de onderzoekers een dynamische opvatting aan van het begrip gezin. Daarin kan dan ook de ontwikkeling van gezinsleven mee worden genomen en aansluiting worden gezocht bij Jurisprudentie van het EU Hof van Justitie. Ook bevelen de onderzoekers aan om het belang van het kind meer te verankeren in het migratiebeleid. Bij het vaststellen van gezinsleven zou ook bekeken moeten worden hoe het met een kind gaat, wat de gezinsbanden zijn en welk effect een bepaalde beslissing heeft op het kind.
