Hoe kunnen inkoopprocedures in de zorg zo worden ingericht dat deze toegankelijk blijven voor het midden- en kleinbedrijf (hierna: het MKB)? Het Programma Inkoop en Aanbesteden Sociaal Domein publiceerde hierover op 12 oktober 2020 de ‘Handreiking MKB-vriendelijk inkopen’.(1) Aanleiding voor deze handreiking was de constatering dat kleine en middelgrote aanbieders obstakels (kunnen) ondervinden bij tijdrovende, complexe en langdurige aanbestedingsprocedures. In de handreiking zijn zeven waardevolle tips gegeven hoe aanbestedingen toegankelijker kunnen worden gemaakt voor het MKB en daarmee voor kleine zorgaanbieders. In de inleiding van de handreiking wordt terecht opgemerkt dat de Aanbestedingswet 2012 en de Gids Proportionaliteit(2) daarvoor ruimte bieden. In dit artikel zal de juridische koppeling tussen de verstrekte tips enerzijds en de Aanbestedingswet 2012 en Gids Proportionaliteit anderzijds nader worden uitgewerkt.
Door: mr. Nienke Keus-Goldberg (advocaat bouw- en aanbestedingsrecht bij Croon advocaten) en mr. Mike Briaire (juridisch-medewerker bij Croon advocaten)
Voordat we de concrete tips langslopen is het van belang vast te stellen dat de handreiking toeziet op MKB-vriendelijk inkopen middels een aanbestedingsprocedure, waarop de Aanbestedingswet 2012 en de Gids Proportionaliteit inderdaad van toepassing zijn. Gemeenten kunnen er echter ook voor kiezen zorg in te kopen via een ‘open house-procedure’ procedure. Bij de keuze voor een open house zijn gemeenten niet gebonden aan de Aanbestedingswet 2012 (en daarmee in beginsel niet aan de Gids Proportionaliteit), omdat geen sprake is van het plaatsen van een overheidsopdracht.(3)
In geval van een open house-procedure wordt met alle aanbieders die aan de eisen van gemeenten voldoen een contract gesloten, waarna de cliënt bepaalt bij welke gecontracteerde aanbieder de zorg daadwerkelijk wordt ingekocht. Inkopen van zorg middels een open house-procedure is voor kleine en middelgrote zorgaanbieders vaak gunstiger aangezien er doorgaans minder (zware) eisen worden gesteld en er al met al minder belemmeringen zijn om voor de opdracht in aanmerking te komen.
Als wordt gekozen voor een aanbestedingsprocedure, dan kan de zorg – afhankelijk van de waarde van de opdracht – worden ingekocht middels een Europese, nationale of meervoudig onderhandse procedure. Deel 1 van de Aanbestedingswet 2012 is van toepassing op al deze procedures. Deel 2 van de Aanbestedingswet 2012 is alleen van toepassing op Europese aanbestedingsprocedures.
Voor de inkoop van sociale en andere specifieke diensten geldt een (hogere) Europese drempelwaarde van €750.000,-. Dat betekent dat (pas) boven die drempel verplicht Europees moet worden aanbesteed en deel 2 van de Aanbestedingswet 2012 van toepassing is.(4)
In deel 2 van de Aanbestedingswet 2012 is een bijzondere (verlichte) procedure opgenomen voor de inkoop van sociale en andere specifieke diensten. Deze procedure wordt in de praktijk ook wel de ‘SAS-procedure’ genoemd. De SAS-procedure is opgenomen in artikelen 2.38 en 2.39 van de Aanbestedingswet 2012. Bij toepassing van deze procedure hebben gemeenten meer vrijheid de procedure naar eigen inzicht in te richten. Deze vrijheid is echter niet onbeperkt; gemeenten moeten zich wel houden aan een aantal regels:
Deel 1 van de Aanbestedingswet 2012 is volledig van toepassing. Dit betekent bijvoorbeeld dat:
rekening moet worden gehouden met het clusterverbod en het beperken van administratieve lasten voor inschrijvers(5);
bij de inrichting en het doorlopen van een SAS-procedure rekening moet worden gehouden met de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht, waaronder het gelijkheidsbeginsel, transparantiebeginsel en proportionaliteitsbeginsel;(6)
de Gids Proportionaliteit van toepassing is.(7) Als voorschriften uit de Gids Proportionaliteit niet passen bij deze procedure, kan daarvan gemotiveerd worden afgeweken.
Deel 1 van de Aanbestedingswet 2012 is volledig van toepassing. Dit betekent bijvoorbeeld dat:
Deel 2 van de Aanbestedingswet 2012 is slechts gedeeltelijk van toepassing. Er hoeft alleen rekening te worden gehouden met de volgende bepalingen:
Paragraaf 2.3.1.2 ("Communicatie en inlichtingen") (art 2.52a – 2.57a);
Paragraaf 2.3.2.1 ("Vooraankondiging") (art. 2.58-2.61);
Paragraaf 2.3.2.2 ("Aankondiging") (art. 2.62-2.67);
Paragraaf 2.3.3.1 ("Technische specificaties") (art. 2.75-2.78b);
Afdeling 2.3.4 ("Eigen verklaring") (art. 2.84-2.85); en
Paragraaf 2.3.8.9 ("Verslaglegging en bekendmaking") (art. 2.132-2.138).(8)
Deel 2 van de Aanbestedingswet 2012 is slechts gedeeltelijk van toepassing. Er hoeft alleen rekening te worden gehouden met de volgende bepalingen:
In de eerste tip van de handreiking wordt aangegeven dat gemeenten binnen de wettelijke kaders van de Wmo 2015 en de Aanbestedingswet 2012 de vrijheid hebben om zelf te bepalen welke aanbieders zij contracteren. Gemeenten hebben ook zelf (binnen de wettelijke kaders) de bevoegdheid om beleid op te stellen om het aanbestedingsproces toegankelijker te maken voor het MKB.
Wij juichen toe dat gemeenten overheidsopdrachten zoveel als mogelijk toegankelijk maken voor het MKB en de kansen voor deze partijen niet onnodig beperken. Dergelijke doelstellingen kunnen worden vastgelegd in gemeentelijk (inkoop)beleid, in aanvulling op bepalingen ter bevordering van MKB-vriendelijk inkopen die al volgen uit de Aanbestedingswet 2012 en de uitwerking daarvan in de Gids Proportionaliteit. Ter illustratie wordt hieronder ingegaan op het in de Aanbestedingswet 2012 neergelegde clusterverbod.
Proportionaliteitsbeginsel en clusterverbod
In deel 1 van de Aanbestedingswet 2012 is voor Europese, nationale en meervoudig onderhandse procedures het proportionaliteitsbeginsel opgenomen.(9) Dit beginsel houdt in dat uitsluitend eisen, voorwaarden en criteria worden gesteld die in een redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht. Het proportionaliteitsbeginsel is uitgewerkt in de Gids Proportionaliteit, die in de Aanbestedingswet 2012 expliciet op deze aanbestedingsprocedures van toepassing is verklaard.(10)
Onderdeel van de toepassing van het proportionaliteitsbeginsel is de keuze om opdrachten wel of niet samen te voegen. Uitgangspunt is het zogenoemde ‘clusterverbod’, opgenomen in artikel 1.5 Aanbestedingswet 2012.(11) Dit verbod houdt in dat een aanbestedende dienst opdrachten niet onnodig mag samenvoegen. Het doel van het clusterverbod is onder meer om de kansen voor het midden- en kleinbedrijf bij een aanbesteding te vergroten. Als opdrachten toch worden samengevoegd, moet gemotiveerd worden dat samenvoeging nodig en proportioneel is.(12)
Wanneer gemotiveerd voor clusteren van opdrachten in één aanbesteding wordt gekozen, moet de opdracht in beginsel in meerdere percelen worden opgedeeld.(13) Dit wordt ook wel het ‘percelengebod’ genoemd. Voor opdelen in percelen kan bijvoorbeeld gekozen worden omdat de aanbestedende dienst ook kleinere zorgaanbieders in de gelegenheid wil stellen mee te dingen naar een deel van de opdracht.(14) Indien wordt gekozen voor een opdeling in percelen kan ook gebruik worden gemaakt van de percelenregeling. Deze regeling wordt in tip 7 verder uitgewerkt.
Het verbod opdrachten onnodig samen te voegen en het uitgangspunt samengevoegde opdrachten in percelen op te delen dienen er dus (onder meer) toe de kansen voor het MKB (waaronder kleine aanbieders) te vergroten.
In de inleiding van de handreiking worden als belangrijkste belemmeringen voor het MKB genoemd de gestelde eisen, de omvang van de opdracht, de gekozen procedure en de kosten en tijd die het kost om in te schrijven op opdrachten. In tip 2 gaat de handreiking specifiek in op de gestelde eisen, meer in het bijzonder de geschiktheidseisen. Geschiktheidseisen kunnen kleine zorgaanbieders in de weg staan, bijvoorbeeld omdat te hoge (niet-proportionele) eisen worden gesteld.
Het is niet altijd noodzakelijk om geschiktheidseisen te stellen. De Gids Proportionaliteit bepaalt dat bij toepassing van een meervoudig onderhandse procedure uitsluitend geschiktheidseisen mogen worden gesteld als de geschiktheid van een of meer van de potentiële inschrijvers bij de aanbestedende dienst nog niet bekend is.(15) Het uitgangspunt van een meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure is namelijk dat alleen partijen worden uitgenodigd waarvan de aanbestedende dienst weet dat die in staat (‘geschikt’) zijn om de opdracht uit te voeren. Bij nationale en Europese aanbestedingen worden in de regel wel geschiktheidseisen gesteld.
Het proportionaliteitsbeginsel en geschiktheidseisen
Als geschiktheidseisen worden gesteld, moeten deze voldoen aan het proportionaliteitsbeginsel. Voor nationale en Europese aanbestedingen is in de Aanbestedingswet 2012 bepaald dat bij toepassing van het proportionaliteitsbeginsel onder meer moet worden gekeken naar:
de inhoud van de geschiktheidseisen; en
het aantal te stellen geschiktheidseisen.(16)
In het verlengde hiervan is het proportionaliteitsbeginsel specifieker uitgewerkt in deel 2 van de Aanbestedingswet 2012 ten behoeve van het bepalen van geschiktheidseisen in geval van een Europese aanbestedingsprocedure (artikel 2.90 Aanbestedingswet 2012). Hoewel artikel 2.90 Aanbestedingswet 2012 niet van toepassing is op de SAS-procedure, is er geen reden die niet toch in acht te nemen. Lid 4 van artikel 2.90 lid 4 bepaalt dat geschiktheidseisen ertoe dienen te garanderen dat een inschrijver in staat is de opdracht uit te voeren. Lid 8 van artikel 2.90 past het proportionaliteitsbeginsel expliciet toe op het stellen van geschiktheidseisen:
“Een aanbestedende dienst stelt bij de voorbereiding en het tot stand brengen van een overeenkomst uitsluitend eisen aan de inschrijver en de inschrijving die verband houden met en die in redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht.”
Het spreekt voor zich dat geschiktheidseisen die niet proportioneel zijn, ertoe kunnen leiden dat geïnteresseerde zorgaanbieders bij voorbaat onnodig worden uitgesloten, terwijl zij feitelijk wel in staat zijn de betreffende opdracht uit te voeren. De geschiktheidseisen zijn dan te zwaar gesteld en dat moet worden voorkomen.
Gids Proportionaliteit
In de Gids Proportionaliteit zijn meer concrete bepalingen opgenomen met betrekking tot de proportionaliteit van geschiktheidseisen, zie onder andere Voorschrift 3.5 B van de Gids Proportionaliteit:
“Indien de aanbestedende dienst geschiktheidseisen stelt, stelt hij alleen geschiktheidseisen die verband houden met daadwerkelijke risico’s die de opdracht meebrengt, of terug te voeren zijn op de gewenste competentie(s).”(17)
Er zijn verder verschillende soorten geschiktheidseisen. Geschiktheidseisen kunnen bijvoorbeeld betrekking hebben op financiële en economische draagkracht. Uitgangspunt is dat geen omzeteisen worden gesteld.
Geschiktheidseisen kunnen ook betrekking hebben op technische- of beroepsbekwaamheid. Hierbij kan worden gedacht aan kwaliteitscertificaten, beroepsregistraties of ervaringseisen.
Met betrekking tot deze ervaringseisen bepaalt de Gids Proportionaliteit dat kerncompetenties moeten worden vastgesteld die overeenkomen met de gewenste ervaring op essentiële punten van de opdracht.(18) Anders gezegd, het gaat erom dat ervaring wordt gevraagd (kerncompetenties) die voor de uitvoering van een specifieke opdracht relevant en/of noodzakelijk is. Die ervaring wordt veelal uitgevraagd in de vorm van referenties, waarbij geldt dat voor iedere kerncompetentie slechts één referentieopdracht mag worden gevraagd. De waarde van de referentieopdracht mag bovendien niet meer bedragen dan 60% van de waarde van de opdracht die onderwerp is van de aanbesteding.(19) Binnen voorgaande kaders worden inschrijvers geacht over de vereiste ervaring te beschikken en in staat te zijn de opdracht uit te voeren.
Kwaliteitseisen
In de handreiking wordt in het bijzonder ingegaan op het stellen van kwaliteitseisen. Een kwaliteits(management)systeem beoogt de kwaliteit van zorg te waarborgen. De wetgever eist in de Kwaliteitswet Zorginstellingen en in de wet BIG dat zorgaanbieders de kwaliteit van de zorg moeten bewaken, beheersen en zonodig moeten verbeteren. Om hieraan te voldoen beschikken zorgaanbieders vaak over gecertificeerde kwaliteitssystemen, zoals certificeringen van HKZ (Stichting Harmonisatie Kwaliteitsbeoordeling in de Zorgsector) of ISO (International Organization for Standardization).
De eisen die worden gesteld aan een (standaard) gecertificeerd kwaliteitssysteem zijn voor kleine zorgaanbieders vaak erg uitgebreid en complex. Veel kleine zorgaanbieders beschikken daarom niet over een gecertificeerd kwaliteitssysteem. Er bestaan echter ook kwaliteitscertificaten van deze zelfde instanties speciaal voor kleine zorgaanbieders (tot maximaal 10 fte). Het eisen van dergelijke certificaten zou de (geschiktheids)drempel voor kleine zorgaanbieders aanzienlijk kunnen verlagen.
De Aanbestedingswet 2012 bepaalt dat ook eigen maatregelen ten aanzien van kwaliteitsbewaking, die gelijkwaardig zijn aan gecertificeerde kwaliteitssystemen, moeten worden geaccepteerd.(20) Als een (kleine) zorgaanbieder niet over een gecertificeerd kwaliteitssysteem beschikt, maar eigen maatregelen hanteert, kan dus ook aan de gestelde kwaliteitseisen worden voldaan. Het is dan wel aan de zorgaanbieder om aan te tonen dat die maatregelen gelijkwaardig zijn en aan de kwaliteitsnormen voldoen.
In de handreiking lijkt te worden gesuggereerd dat het enkel aangesloten zijn bij een branche- of beroepsorganisatie gelijk zou kunnen worden gesteld aan het beschikken over- en het toepassen van een kwaliteitssysteem. Gelet op het doel van een kwaliteitssysteem binnen een zorgorganisatie biedt dit echter onvoldoende zekerheid op het gebied van kwaliteitsborging. Gelet op de zwaarwegende belangen bij het waarborgen van kwaliteitszorg is een eigen kwaliteitssysteem een vereiste dat niet als disproportioneel zou moeten worden aangemerkt, hoe klein een zorgaanbieder ook is.
Combinatievorming
In de ‘To do’ lijst bij tip 2 wordt de tip gegeven om zorgaanbieders te wijzen op de mogelijkheid om bij aanbestedingen een combinatie te vormen. Wanneer kleinere zorgaanbieders gezamenlijk aan een aanbesteding deelnemen kunnen zij vaak makkelijker voldoen aan de gestelde geschiktheidseisen, zoals financiële eisen of ervaringseisen. Een aanbestedende dienst kan inschrijvers echter niet dwingen met elkaar een samenwerkingsverband (bijvoorbeeld in de vorm van een combinatie of onderaanneming) aan te gaan.
De mogelijkheid voor zorgaanbieders om als combinatie in te schrijven volgt uit artikel 2.52 lid 3 Aanbestedingswet 2012. Een aanbestedende dienst kan bepalen op welke wijze combinaties aan de geschiktheidseisen moeten voldoen, mits deze eisen op objectieve gronden berusten en proportioneel zijn.(21) Hierbij kan de aanbestedende dienst andere eisen aan een samenwerkingsverband stellen dan aan individuele inschrijvers, maar ook hierbij geldt dat deze eisen op objectieve gronden moeten berusten en proportioneel moeten zijn.(22)
Artikel 2.70 Aanbestedingswet 2012 bepaalt dat de aanbestedende dienst inschrijvers voldoende tijd moet geven voor het doen van een inschrijving. Het kan wenselijk zijn om bij grote opdrachten een langere termijn te bieden zodat het MKB ook de mogelijkheid heeft tijdig combinaties te vormen.
In tip 3 wordt geadviseerd om vóór de uitvraag met het MKB in gesprek te gaan, zodat kleine aanbieders mee kunnen denken over de haalbaarheid en randvoorwaarden van de opdracht. Een ander doel is om kleine aanbieders te informeren over de aanbestedingsprocedure om de kwaliteit van de inschrijvingen te verhogen. Dit omdat veel kleinere aanbieders nog geen of beperkte ervaring hebben met het inschrijven op aanbestedingen. Dit gebrek aan ervaring kan tot gevolg hebben dat zij fouten maken bij in hun aanmelding of inschrijving, die in het ergste geval kunnen leiden tot ongeldigverklaring en uitsluiting van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure. Aanbestedende diensten hebben slechts beperkt de mogelijkheid dergelijke fouten van inschrijvers te laten herstellen.
De hoofdregel voor de mogelijkheid tot herstel is gegeven in het SAG-arrest.(23) Het beginsel van gelijke behandeling en het daarvan afgeleide transparantiebeginsel verzetten zich in beginsel tegen de mogelijkheid dat een inschrijver zijn ingediende inschrijving nadien nog wijzigt of aanvult.(24) Als een inschrijver zou worden toegestaan om zijn inschrijving te herstellen, kan dit de schijn van ‘heimelijk’ onderhandelen tussen de aanbestedende dienst en de inschrijver wekken, al helemaal in geval die inschrijver uiteindelijk als winnaar wordt aangemerkt.(25) Het in dat opzicht bevoordelen van één inschrijver zou in strijd zijn met het beginsel van gelijke behandeling.
In beperkte gevallen bestaat de mogelijkheid een uitzondering te maken op het hierboven genoemde uitgangspunt en is herstel toegestaan. Hierbij moet met name worden gedacht aan een verbetering of aanvulling van inschrijvingen die een klaarblijkelijk eenvoudige precisering behoeven, of om kennelijke materiële fouten recht te zetten, als het herstel feitelijk maar niet tot nieuwe inschrijving leidt.
In tip 4 van de handreiking wordt aangeraden om gebruik te maken van de ruimte die de verschillende procedures bieden. In de handreiking worden hiervoor zowel de meervoudige onderhandse aanbesteding en de SAS-procedure aangeraden. Een belangrijk verschil is dat de meervoudig onderhandse procedure een procedure is die alleen kan worden toegepast als de geraamde waarde van de opdracht het toepasselijke Europese drempelbedrag niet overschrijdt. De SAS-procedure is daarentegen een Europese aanbestedingsprocedure. Het drempelbedrag voor sociale en andere specifieke diensten is vastgesteld op € 750.000,-. Deze drempelwaarde is hoger dan de standaard drempelwaarden; bij deze diensten is de grensoverschrijdende relevantie in de meeste gevallen beperkt omdat deze diensten naar hun aard sterk cultureel bepaald zijn en de invulling per lidstaat verschilt.(26) Deze procedure is in paragraaf 2 van dit artikel toegelicht.
Doorgaans bepaalt het inkoopbeleid van een gemeente wanneer de meervoudig onderhandse procedure kan worden gebruikt. Dit is afhankelijk van de waarde van de opdracht. Als het goed is, strookt het inkoopbeleid met hetgeen hierover is bepaald in de Gids Proportionaliteit.(27)
Op grond van artikel 1.14 Aanbestedingswet 2012 moeten twee of meer ondernemers worden uitgenodigd om deel te nemen aan de meervoudig onderhandse procedure. De Gids Proportionaliteit schrijft echter een minimum van drie en een maximum van vijf voor.(28) De inschrijvers die worden uitgenodigd moeten op objectieve gronden worden uitgekozen, bijvoorbeeld op basis van geschiktheid om de opdracht deugdelijk uit te kunnen voeren (zie ook tip 2).
Keuze aanbestedingsprocedure
Op grond van artikel 1.4 Aanbestedingswet 2012 moet de keuze voor de soort aanbestedingsprocedure worden bepaald op basis van objectieve criteria. Op grond van Voorschrift 3.4 A Gids Proportionaliteit moet daarbij in ieder geval worden gekeken naar:
de omvang van de opdracht;
de transactiekosten voor de aanbestedende dienst en de inschrijvers;
het aantal potentiele inschrijvers;
het gewenste eindresultaat;
de complexiteit van de opdracht;
het type van de opdracht en het karakter van de markt.
Deze criteria bieden voldoende ruimte om bij de keuze van een aanbestedingsprocedure rekening te houden met de belangen van de kleinere zorgaanbieders.
In tip 5 wordt aangegeven dat de percelenregeling kan worden gebruikt om de opdracht toegankelijker te maken voor kleine zorgaanbieders.
Onder tip 1 is reeds ingegaan op het clusterverbod en het gebod om samengevoegde opdrachten in percelen te verdelen.. Het opdelen van een opdracht in percelen biedt verschillende voordelen voor kleinere zorgaanbieders. Zo kan een aanbestedende dienst het aantal percelen dat aan één aanbieder wordt gegund beperken.(29) Hiervoor kan worden gekozen (mede) ter bescherming van de belangen van het MKB, nu dit immers de kansen op het toegewezen krijgen van een perceel vergroot. De aanbestedende dienst moet wel altijd de achterliggende reden motiveren voor het gebruikmaken van deze mogelijkheid.(30)
De Aanbestedingswet 2012 kent daarnaast de percelenregeling.(31) Op basis van deze regeling mag bij een aanbesteding een deel van de opdracht (een of meerdere percelen) buiten de aanbesteding worden gehouden.(32) De bedoelde percelen mogen voor een overheidsopdracht voor diensten echter niet groter zijn dan € 80.000, exclusief omzetbelasting. Ook mag de totale geraamde waarde van de percelen niet meer zijn dan 20% van de totale waarde van alle percelen.(33) De opdrachten die buiten de aanbesteding kunnen worden gehouden, kunnen dan in beginsel enkelvoudig onderhands aan een kleine(re) zorgaanbieder gegund worden.
Tip 6 ziet op de wijze van beoordeling van de inschrijvingen. De handreiking verwijst in dit kader naar het wetsvoorstel ‘Maatschappelijk verantwoord inkopen Jeugdwet en Wmo 2015’ (hierna: het wetsvoorstel).
Het belangrijkste onderdeel van dit wetsvoorstel is het loslaten van de verplichting voor aanbestedende diensten om te gunnen op basis van de economisch meest voordelige inschrijving (EMVI). Door deze verplichting te schrappen wordt het voor gemeenten mogelijk om zorgaanbestedingen eenvoudiger in te richten. Zo kunnen gemeenten voor het selecteren van zorgaanbieders bijvoorbeeld gebruik maken van enkel geschiktheidseisen en selectiecriteria. De gunningscriteria kunnen dan helemaal los worden gelaten. Het doel van het wetsvoorstel is dat de gesprekken tussen gemeenten en zorgaanbieders niet langer hoeven gaan over aanbestedingsprocedures, maar over de inhoud en kwaliteit van de te leveren zorg en de beste vorm van samenwerking. Ook moet het wetsvoorstel zorgen voor minder administratieve lasten bij de gemeenten.
Het is nog onduidelijk hoe de gunningssystematiek volgens de wetgever wel zou moeten worden ingericht. Het verbod om op laagste prijs te gunnen blijft immers gehandhaafd en er wordt (terecht) gewicht toegekend aan de te leveren kwaliteit. Hoe het enkel gebruikmaken van geschiktheidseisen en selectiecriteria zich verhoudt tot de wens van de regering dat in de toekomst minder gebruik wordt gemaakt van open house inkoopprocedures is ook onbekend.(34) Het is aan te raden (de ontwikkeling van) dit wetsvoorstel in de gaten te houden omdat het mogelijk kansen biedt voor het MKB.
In tip 7 wordt aangegeven dat het belangrijk is om regelmatig te evalueren. Levert het beleid daadwerkelijk de gewenste resultaten op? Hierbij kan het ook helpen om inzichtelijk te maken welke stappen zijn gezet en welke resultaten dit heeft opgeleverd, zoals ook wordt aangeraden in tip 1 van de ‘To do’ lijst. Wij delen dit standpunt en zijn voorstander van het van het evalueren van de gevolgde aanpak. Mocht het gekozen beleid niet de gewenste resultaten opleveren, dan kan hierover uiteraard overleg worden gevoerd met de branche en/of advies worden ingewonnen bij zorg- en aanbestedingsdeskundigen.
De handreiking heeft zeven waardevolle en bruikbare tips gegeven voor MKB-vriendelijk inkopen. In dit artikel zijn deze tips in een juridische context geplaatst. Hieruit blijkt dat de Aanbestedingswet 2012 en de Gids Proportionaliteit ruimte bieden voor gemeentelijk inkoopbeleid dat zich richt op MKB-vriendelijk inkopen. Uiteraard dient de toepassing van dergelijk beleid altijd plaats te vinden binnen de in dit artikel uitgewerkte (wettelijke) kaders.
Lees verder over Croon advocaten
(1) De handreiking MKB-vriendelijk inkopen is opgesteld door PIANOo (het expertisecentrum aanbesteden) in opdracht van en in samenwerking met het Programma Inkoop en Aanbesteden Sociaal Domein. In dit ondersteuningsprogramma werken gemeenten, aanbieders en het Rijk samen om het inkoopproces ten behoeve van de cliënt te verbeteren. Partners van het programma zijn: Actiz, Valente, GGZ Nederland, Jeugdzorg Nederland, Sociaal Werk Nederland, VGN, Ketenbureau I-Sociaal Domein, Zorg Thuis NL, VNG, BZK, VWS.
(2) In dit artikel zijn wij uitgegaan van de recentste versie van de Gids Proportionaliteit, namelijk de 2e herziening van januari 2020.
(3) HvJ EU 1 maart 2018, C-9/17, ECLI:EU:C:2018:142 (Tirkkonen) en HvJ EU 2 juni 2016, C-410/14, ECLI:EU:C:2016:399 (Falk). Bij het inkopen van zorg zijn gemeenten wel gehouden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het zorgvuldigheidsbeginsel, het evenredigheidsbeginsel en het proportionaliteitsbeginsel. Via deze band kan ook bij inkopen middels “open house” aan de Gids Proportionaliteit toch enige betekenis toekomen.
(4) De Europese drempelwaarde voor SAS-diensten (€ 750.000,-) is hoger dan de drempel voor reguliere diensten (€ 214.000,- voor gemeenten), omdat de Europese wetgever ervan uitgaat dat bij SAS-diensten (gelet op de aard van deze diensten) pas bij een hogere opdrachtwaarde sprake is van een grensoverschrijdend belang. Zie ook overweging 114 van Richtlijn 2014/24/EU.
(5) Artt. 1.5 en 1.6 Aanbestedingswet 2012.
(6) Artt. 1.8, 1.9 en 1.10 Aanbestedingswet 2012.
(7) Art. 1.7 sub a jo. Art. 1.10 lid 4 Aanbestedingswet 2012.
(8) Zie art. 2.39 lid 2 Aanbestedingswet 2012.
(9) Zie art. 1.10, 1.13 en 1.16 Aanbestedingswet 2012.
(10) Zie lid 3 van de artikelen 1.10, 1.13 en 1.16 Aanbestedingswet 2012 in samenhang met artikel 10 Aanbestedingsbesluit.
(11) Par. 3.3, p.18 e.v. Gids Proportionaliteit.
(12) Hierbij moet ook worden voldaan aan de eisen van art. 1.5 Aanbestedingswet 2012.
(13) Art. 1.5 lid 3 Aanbestedingswet 2012.
(14) Par. 3.3.2, p.22 Gids Proportionaliteit.
(15) Voorschrift 3.5, p. 41 Gids Proportionaliteit.
(16) Zie art. 1.10 Aanbestedingswet 2012 voor Europese aanbestedingen en art. 1.13 Aanbestedingswet 2012 voor nationale aanbestedingen. Bij meervoudig onderhandse aanbestedingen zijn geschiktheidseisen zoals besproken niet aan de orde.
(17) Voorschrift 3.5 B, p. 41 Gids Proportionaliteit.
(18) Voorschrift 3.5 F, p. 48 Gids Proportionaliteit.
(19) Voorschrift 3.5 G, p. 49 Gids Proportionaliteit.
(20) Art. 2.96 lid 2 Aanbestedingswet 2012.
(21) Art. 2.52 lid 5 Aanbestedingswet 2012.
(22) Art. 2.52 lid 6 Aanbestedingswet 2012.
(23) HvJ EU 29 maart 2012, zaak C-599/10, ECLI:EU:C:2012:191 (SAG).
(24) HvJ EU 29 maart 2012, zaak C-599/10, ECLI:EU:C:2012:191 (SAG), r.o. 36.
(25) HvJ EU 29 maart 2012, zaak C-599/10, ECLI:EU:C:2012:191 (SAG), r.o. 37.
(26) Kamerstukken II, vergaderjaar 2015–2016, 34 329, nr. 3, p.11.
(27) Zie de gekleurde balkjes in paragraaf 3.4.2 Gids Proportionaliteit, pagina 31
(28) Voorschrift 3.4 B, p.32, Gids Proportionaliteit.
(29) Art. 2.10 lid 3 Aanbestedingswet 2012.
(30) Par. 3.3.2., p. 23, Gids Proportionaliteit.
(31) Zie artt. 2.18 en 2.19 Aanbestedingswet 2012.
(32) Artt. 2.18 lid 3 en 2.19 lid 3 Aanbestedingswet 2012.
(33) Artt. 2.18 lid 3 en 2.19 lid 3 Aanbestedingswet 2012.
(34) Memorie van Toelichting bij wetsvoorstel maatschappelijk verantwoord inkopen Jeugdwet en Wmo 2015, p.1.
