Een gemixt tarief is geen reëel tarief

Anke Stellingwerff Beintema
stellingwerff@mbfadvocaten.com
Tim Robbe
robbe@victoradvocaten.nl
Melita van der Mersch
vandermersch@velinkdedie.nl

Gemeenten krijgen structureel te weinig geld van het Rijk om de Jeugdwet en de Wet Maatschappelijke Ondersteuning (Wmo 2015) te kunnen uitvoeren.(1) Dit vertaalt zich met enige regelmaat in te lage tarieven voor de aanbieders die de zorg uitvoeren. In een groot aantal gevallen leidt dit tot (dure) gerechtelijke procedures, die veelal door de aanbieders worden gewonnen.(2)

In de praktijk komen wij regelmatig tegen dat het product dusdanig breed wordt omschreven dat hier in feite meerdere typen te verlenen diensten (of activiteiten) onder vallen. Denk aan ‘Begeleiding Individueel - ontwikkelen’ of ‘Zelfstandig leven 1 (middel)’, waar dan verschillende doelgroepen, expertises en activiteiten onder vallen. Op welke wijze moet dan het bijbehorende tarief worden vastgesteld?

Zorgplicht

Zowel in de Jeugdwet als in de Wmo is het uitgangspunt dat de gemeente moet zorgen voor de beschikbaarheid van en toegang tot adequate zorg, die voldoet aan de in de betreffende wet gestelde kwaliteitseisen.(3) Met andere woorden: de gemeente heeft de wettelijke plicht om, als zij de zorg niet zelf levert, voldoende (kwalitatief en kwantitatief toereikende) zorg in te kopen en zorg te dragen voor de continuïteit en kwaliteit van de noodzakelijke zorginfrastructuur. De inwoner kan hier aanspraak op maken. In zoverre staat het de gemeente dus niet vrij om haar behoefte (lees: het in te kopen product) te bepalen.

Om het concreet te maken: als een inwoner (bijvoorbeeld een jeugdige met een zware depressie en suïcidale neigingen) zorg nodig heeft conform de behandelingsrichtlijnen die daarvoor staan (te weten: GGZ-zorg), dan moet de gemeente hiervoor zorgen. De gemeente dient dan bij verordening te omschrijven wat deze in te kopen zorg inhoudt. Zij moet hierbij echter rekening houden met de werkelijkheid. De gemeente kan de betreffende inwoner niet naar een gezinswerker sturen, en kan dus ook niet volstaan met de inkoop bij enkel aanbieders waar géén psychiater en hoogopgeleide psychiaters werkzaam zijn.

Verplichting tot het betalen van een reëel tarief

Ook staat het de gemeente niet vrij om te bepalen wat zij bereid is te betalen voor de zorg die zij inkoopt om aan haar zorgplicht te voldoen.

De gemeente is verplicht een goede verhouding te waarborgen tussen (i) de prijs voor de levering van de zorg en (ii) de eisen die worden gesteld aan de kwaliteit daarvan.(4) Daarbij moet rekening worden gehouden met de deskundigheid van de beroepskrachten en de toepasselijke arbeidsvoorwaarden. Anders gezegd: de tarieven moeten reëel zijn en niet ten koste gaan van de kwaliteit.

De gemeente moet op basis van de Wmo 2015 een reële prijs vaststellen met inachtneming van de daarin genoemde elementen. De Jeugdwet kent een dergelijke specifieke bepaling nog niet. Momenteel is er een wetsvoorstel tot wijziging van de Jeugdwet ingediend om dit mogelijk te maken. Het verdient dan ook de aanbeveling om hier aansluiting bij te zoeken.

Op grond van artikel 5.4 Uitvoeringsbesluit Wmo 2015 heeft de gemeente drie mogelijkheden:

• Een reële prijs vaststellen als vaste prijs

• Een reële prijs vaststellen als minimumprijs

• Geen prijs vaststellen en de bepaling van de hoogte van een reële prijs overlaten aan de inschrijvers conform de in de Nota van Toelichting bij de AMvB beschreven procedure. De gemeente mag een maximumtarief vaststellen. Dit tarief moet echter gelijk zijn aan of hoger zijn dan de reële prijs.

Inmiddels is er een vaste lijn in de jurisprudentie ontstaan hoe de gemeente een reële prijs moet vaststellen(5):

• De gemeente moet op basis van deugdelijk onderzoek komen tot de vaststelling van de tarieven, waarbij rekening moet worden gehouden met de sectorale uitvoeringswerkelijkheid. Hierbij moet de kostprijs van de daadwerkelijk te leveren zorg (tegen de vereiste kwaliteit) door een redelijk efficiënt functionerend aanbieder tot uitgangspunt worden genomen. Het tarief hoeft dus niet kostendekkend te zijn voor een aanbieder die niet redelijk efficiënt functioneert;

• meer in het bijzonder moet de gemeente:

• • Wmo 2015: uitgaan van de kostprijselementen die in artikel 5.4 lid 3 Uitvoeringsbesluit Wmo 2015 staan; gebruik maken van de relevante door de VNG opgestelde handreiking of rekentool. Afwijken mag, mits de gemeente de afwijkingen kan verklaren, althans op andere wijze inzichtelijk kan maken op welke wijze zij tot de vastgestelde prijzen is gekomen;

  • acht slaan op bepaalde organisatie-specifieke aspecten die een significante impact kunnen hebben op de kostenopbouw van de (groep) aanbieders die de betreffende zorg leveren. Voorbeelden: zorginhoud/complexiteit van zorg, de kosten van vastgoed, de beschikbaarheid van voldoende gekwalificeerd personeel, aanrijtijden, en bepaalde specialisaties;

  • rekening houden met gelegitimeerde regionale of anderszins goed onderbouwde kostenverschillen;

• meer in het bijzonder moet de gemeente:

• differentiëren in prijs naar gelang de aard en type van de door een aanbieder te verlenen dienst verschilt;

• een indexeringsclausule in de overeenkomst opnemen die volledig rekening houdt met de door de overheid vastgestelde indexering (OVA) en (opslagen conform of aanpassingen van) de toepasselijke CAO’s;

• bovenop de kostprijs ten minste nog een opslag zetten om financiële risico’s te kunnen afdekken;

• op transparante wijze kenbaar maken (i) op welke wijze en (ii) met inachtneming van welke elementen zij tot het vaststellen van de tarieven zijn gekomen. In het geval de Wmo 2015 van toepassing is moet de onderbouwing geschieden langs de in de AMvB genoemde elementen. De onderbouwing moet op een dusdanige wijze openbaar worden gemaakt dat aanbieders kunnen toetsen of gemeenten voldoende rekening hebben gehouden met voornoemde verplichtingen.

Deze verplichtingen gelden niet alleen bij het aangaan van een overeenkomst, maar gelden ook bij een verlenging van de overeenkomst waarbij de gemeente nieuwe tarieven vaststelt.

Het feit dat een gemeente de door haar te maken zorgkosten voor de komende jaren wenst te beperken omdat zij te kampen heeft met forse budgettaire problemen, al dan niet wegens een onvoldoende hoge bijdrage van het Rijk, rechtvaardigt niet het vaststellen van een te laag tarief.

Gemixt product

Zoals gezegd komen wij in de praktijk regelmatig tegen dat het product dusdanig breed wordt omschreven dat hier in feite meerdere typen te verlenen diensten (en activiteiten) onder vallen. Of anders gezegd: dat meerdere typen te verlenen diensten (en activiteiten) op één hoop worden gegooid onder één productcode. Bij voorbeeld genaamd ‘Begeleiding Individueel - ontwikkelen’ of ‘Zelfstandig leven 1 (middel)’.

Inwoner A (75+ gevorderde dementie die van de partner of vanuit familie voortdurend hulp krijgt), Inwoner B (ernstig meervoudig gehandicapte die thuis woont bij ouders) en Inwoner C (jongvolwassene met autisme en verslaving) krijgen alle drie een indicatie voor bijvoorbeeld ‘Begeleiding Individueel - ontwikkelen’. In geval van inwoner A verwijst de gemeente door naar een thuiszorginstelling. In geval van inwoner B verwijst de gemeente door naar een instelling die gehandicaptenzorg biedt. En in geval van inwoner C verwijst de gemeente door naar een GGZ-instelling. Dit zijn immers de instellingen die in de betreffende gevallen de beste passende zorg bieden. Zo is een thuiszorginstelling niet uitgerust om adequate begeleiding aan de jongvolwassene met autisme en verslaving te verlenen, en vice versa. Kortom, weliswaar is in alle gevallen ‘individuele begeleiding’ nodig, maar de betreffende jong volwassene heeft een ander type dienstverlening nodig dan de ernstig meervoudig gehandicapte (of anders gezegd: de aard van de dienstverlening verschilt).

Gemeenten onderkennen dit verschil in type/aard van de dienstverlening als het gaat om de verwijzing naar de juiste instelling. In de praktijk bemerken wij echter dat gemeenten dit verschil niet onderkennen bij het vaststellen van het tarief.

Er wordt bij de vaststelling van het component ‘functiemix’ een mix gemaakt van verschillende type instellingen die het - breed vastgestelde - product in de regio leveren.

• Er wordt op basis daarvan een mix genomen van meerdere cao’s (bijvoorbeeld: VVT, GZ en GGZ). De verdeling van de cao’s per product wordt dan berekend op basis van de zorgaanbieders die het product in de regio leveren. Of er wordt geen mix genomen van meerdere cao’s, maar er wordt enkel berekend op basis van de cao VVT.

• Daarnaast zien we dat er voor wat betreft de inschaling (functie/opleidingsmix) een gemiddelde wordt genomen van de verschillende type dienstverleners. Instellingen met 90% WO opgeleid personeel worden dan samen genomen met instellingen met 10% WO opgeleid personeel. Dat wordt vervolgens gemiddeld tot een gemiddelde functiemix voor dat (hele brede) product.

• En tot slot zien we dat ook bij het component ‘overhead’ een gemiddelde wordt genomen van de verschillende type dienstverleners. Hierdoor is de inschatting van het kostenniveau niet specifiek per type dienst (dat door de bijbehorende type dienstverlener wordt verricht).

Dit heeft tot gevolg dat de gemeente geen reëel tarief vaststelt voor ‘individuele begeleiding’ die qua aard en zwaarte zwaar leunt op GGZ-specifieke onderdelen (wat blijkt uit de zwaarte van de activiteiten en/of het type cliënt), en die dus enkel adequaat verricht kan worden door een GGZ-instelling. Immers, een GGZ-instelling is gehouden haar medewerkers te belonen conform de cao GGZ, hetgeen hogere salarislasten met zich brengt dan als zij haar medewerkers kan belonen op grond van de cao VVT en de cao GZ. Ook wordt voor GGZ-dienstverlening over het algemeen hoger opgeleid personeel ingezet dan voor VVT en GZ. En GGZ-instellingen hebben veelal nog steeds te maken met hogere overheadkosten. Gaat de gemeente uit van een gemiddeld tarief, dan is dat dus meer dan kostendekkend voor een VVT-instelling (deze maakt winst), maar niet kostendekkend voor een redelijk efficiënt opererende GGZ-instelling. Dit is overigens exact hetzelfde mechanisme dat leidde tot de zogenaamde ‘zorgcowboys’. Door geen differentiatie toe te passen in tarieven, maken bepaalde instellingen (veel) winst en andere instellingen (veel) verlies. Dat is geen frauduleus handelen van instellingen, maar noemen wij dom en onrechtmatig inkopen door gemeenten.

Aldus handelt de gemeente niet alleen in strijd met de op haar rustende verplichtingen wanneer zij een open house procedure volgt, waarbij elke instelling die aan de gestelde minimumeisen voldoet in aanmerking kan komen voor contractering voor wat betreft het betreffende product. De gemeente handelt hiermee ook in strijd in het geval zij een (SAS-)aanbesteding houdt. Het argument ‘ik koop het product integraal in, zonder onderscheid te maken naar VVT, GZ of GGZ’ gaat niet op. Er is immers geen sprake van een ‘integraal product’ (zoals een te leveren multifunctional, waarmee een werknemer kan printen, scannen en kopiëren). Het product dat aan de betreffende inwoner moet worden geleverd (lees: de zorg waar de betreffende inwoner recht op heeft) wordt immers ofwel door medewerkers van een VVT-instelling verricht, ofwel door medewerkers van een GZ-instelling ofwel door medewerkers van een GGZ-instelling, e.e.a. afhankelijk van de zwaarte van de benodigde activiteiten en/of het type inwoner.

De mogelijkheid om in combinatie in te schrijven op een aanbesteding doet niet af aan de verplichting die op de gemeente rust om voor de dienst die een instelling aan een inwoner moet leveren een reëel tarief te betalen, en is hier ook geen rechtvaardiging voor. Op de gemeente rust immers de verplichting rekening te houden met de sectorale uitvoeringswerkelijkheid. Niet voor niets gaat ook de door Berenschot opgestelde VNG-rekentool (begeleiding en huishoudelijke hulp, geüpdate in maart 2021) uit van en tariefberekening per sector (en dus per cao: VVT, GZ, GGZ en Sociaal Werk). Dat de verliezen die de GGZ-instelling in de combinatie lijdt voor de levering van het zogenaamde product ‘individuele begeleiding’ gedekt kunnen worden met de winsten die de VVT-instelling in de combinatie maakt (omdat die door de cao-mix en door de functiemix in feite een te hoog tarief ontvangt voor haar dienstverlening) betekent niet dat de gemeente dus een reëel tarief heeft vastgesteld voor de dienst die de GGZ-instelling aan de inwoner levert. Deze conclusie is ook van belang voor het vaststellen van een lumpsum in de zogenaamde ‘taakgerichte uitvoeringsvariant’ die in opkomst is. Onder de berekening van een dergelijke lumpsum horen ook bovenstaande variabelen op de juiste wijze in een berekening te zijn opgenomen.

Het Hof Den Bosch oordeelde reeds in 2018 in de GGZ Breburg-zaak: “Het gaat hier - anders dan de Gemeente aanvoert - niet om gelijke gevallen, die ongelijk behandeld zouden moeten worden. Het gaat om verschillende type zorgverleners, waarmee bij het vaststellen van (niet onhandelbare) tarieven rekening moet worden gehouden.” In casu had de gemeente Tilburg één gemiddeld tarief voor productcode 54002 Jeugd GGZ behandeling specialistisch vastgesteld, namelijk een gemiddeld tarief voor behandeling waarvoor geen of minder hooggespecialiseerde behandelaars nodig zijn en Hoogspecialistische behandeling waarvoor de inzet van hooggespecialiseerde behandelaars hoog is. Het geboden tarief was in de praktijk voor GGz Breburg niet kostendekkend omdat zij, anders dan inschrijvers voor ‘gewone’ behandeling, vrijwel uitsluitend hoogspecialistische behandeling levert en ook nog in een breed pakket van diensten.

Het behoeft geen betoog dat als het mixen van ‘Jeugd GGZ behandeling specialistisch’ met ‘Jeugd GGZ behandeling hoog specialistisch’, en het aldus vaststellen van een gemixt tarief al niet leidt tot een reëel tarief, dit al helemaal geldt voor het mixen van ‘VVT-begeleiding’ met ‘GGZ-begeleiding’ en het aldus vaststellen van een gemixt tarief.

De enige wijze waarop een reëel tarief wordt vastgesteld in geval van een gemixt product, is als rekening wordt gehouden met de duurste dienst in het gemixte product (en dus met de kosten van het bijbehorende type instelling). Alternatief is dat het gemixte product wordt losgelaten en er subproducten worden vastgesteld (naar type instelling).

Gevolgen hanteren niet-reëel tarief

Het hanteren van een tarief dat niet reëel leidt tot het volgende:

1. De instelling continueert de zorg en gaat uiteindelijk failliet; ofwel

2. De instelling schrijft niet in op de open house procedure of aanbesteding.

Aangezien het tarief niet reëel is (en dus niet kostendekkend voor elke redelijk efficiënt opererende instelling) geldt dit (uiteindelijk) voor elke instelling die de betreffende dienst levert.

Dit heeft tot gevolg dat de gemeente niet kan voldoen aan de op haar rustende zorgplicht om de betreffende dienst te leveren aan een inwoner die dit nodig heeft. In het geval van gemeenten die een gemixt tarief vaststellen voor een gemixt product zullen de inwoners met de zwaarste problematiek dus de dupe zijn. En dit zijn er steeds meer sinds corona uitbrak.

Conclusie

Gemeente, bezint eer ge begint met het vaststellen van één productcode die in feite meerdere typen dienstverlening bevat die naar de aard (gelet op de benodigde zorgzwaarte en doelgroep) verschillend zijn. Wees er bewust van dat het vaststellen van een gemixt tarief geen reëel tarief is, indien dit tarief niet voor elk type dienstverlening kostendekkend is en een redelijke winstmarge bevat. Dit is met name als het gaat om dienstverlening die verricht wordt door instellingen die zwaardere problematiek bedienen namelijk niet het geval. Willen gemeenten minder gaan betalen voor deze diensten, dan moeten zij niet tarieven afknijpen of onrealistisch berekenen met bekostigingsmodellen, maar een duidelijke ontwikkelopdracht aangaan met aanbieders om de kostprijs van diensten zelf te beïnvloeden. Tot dat lukt, moeten zij echter gewoon betalen wat iets kost en niet wat men heeft.

​Anke Stellingwerff Beintema is advocaat bij Maasdam Broers Fischer advocaten. Tim Robbe is advocaat bij Victor advocaten & adviseurs. Melita van der Mersch is advocaat bij Velink & De Die