Gemeenten maken in het sociaal domein weer steeds meer gebruik van Europees aanbesteden, meer specifiek de procedure voor sociale en andere specifieke diensten (SAS-procedure). Dit komt waarschijnlijk door de invoering van de Wet Maatschappelijk verantwoord inkopen (WMvi) [1] en de ruimte die met deze wet is ontstaan in de Wmo 2015 en de Jeugdwet.
De WMvi schrapte namelijk uit de Wmo 2015 en de Jeugdwet de verplichting om het criterium ‘economisch meest voordelige inschrijving’ te gebruiken bij Europese aanbestedingen. Europees aanbesteden[2] biedt daardoor meer mogelijkheden voor gemeenten dan vóór die schrapping. Gemeenten kunnen nu onder gelijke voorwaarden meerdere aanbieders contracteren, zonder dat zij één (of meer) winnaar(s) de overheidsopdracht moeten gunnen op basis van het ‘economisch meest voordelig’-criterium. Toch blijft Europees aanbesteden ook nadelen behouden, omdat het wettelijke regime voor dit soort procedures strenger blijft dan voor contractering via bijvoorbeeld een toelatingsprocedure (open house).
Veel gemeenten passen na de invoering van de WMvi in de praktijk de zogenaamde sas-1 procedure toe. Alle inschrijvers die aan een set minimumeisen voldoen krijgen een overeenkomst. Het verschil met de reguliere toelatingsprocedure is dat de Aanbestedingswet 2012 hier echter wél van toepassing is. In de praktijk zien wij dat veel gemeenten niet door hebben dat het tussentijds wijzigen van de overeenkomst dan niet meer zomaar mogelijk is. Het sociaal domein is dynamisch en vraagt flexibiliteit voor ontwikkeling. Dat betekent dat gemeenten de overeenkomst op enig moment mogelijk willen wijzigen. Op voorhand zullen gemeenten dan moeten inspelen op omstandigheden die zij in de toekomst verwachten, maar meestal niet goed kunnen voorpellen.
Als een gemeente wijzigingen wil doorvoeren in een Europees aanbestede overheidsopdracht, dan mogen deze niet wezenlijk zijn. Wijziging van een overheidsopdracht zonder dat een nieuwe Europese aanbestedingsprocedure verplicht is, is alleen mogelijk in de in hoofdstuk 2.5 van de Aanbestedingswet 2012 genoemde gevallen. Als wijzigingen niet wezenlijk zijn (en dus ook de algemene aard van de opdracht niet wijzigen), dan is daarvoor niet het doorlopen van een nieuwe Europese aanbestedingsprocedure nodig. Let op: zowel gemeenten als aanbieders moeten het dan natuurlijk nog steeds eens zijn over de door te voeren wijzigingen. Dit is alleen anders als de overeenkomst een clausule bevat die wijzigen zonder deze overeenstemming mogelijk maakt. Als wijzigingen wél wezenlijk zijn, dan is daarvoor wél het doorlopen van een nieuwe Europese aanbestedingsprocedure nodig, tenzij sprake is van een in hoofdstuk 2.5 Aanbestedingswet 2012 genoemde uitzondering. Eén van die uitzonderingen is de wijzigingsclausule. Een wijzigingsclausule bevat de mogelijkheid tot wijziging gedurende de looptijd van de overeenkomst.
De vraag is dan: Waar moeten gemeenten rekening mee houden bij het opstellen van goede wijzigingsclausules? Het antwoord op de vraag is ogenschijnlijk eenvoudig, namelijk: voldoen aan de wet. De wet bepaalt dat een wijzigingsclausule een (i) duidelijke, (ii) nauwkeurige en (iii) ondubbelzinnige clausule moet zijn. De wijzigingsclausule omschrijft in ieder geval de volgende elementen: (a) de omvang en de aard van mogelijke wijzigingen of opties, (b) de voorwaarden waaronder deze kunnen worden gebruikt, en (c) voorziet niet in wijzigingen of opties die de algemene aard van de opdracht kunnen veranderen. In de dynamische wereld van het sociaal domein is dit toch lastiger gezegd dan gedaan.
Ondanks dat gemeenten niet verplicht zijn om te kiezen voor een aanbestedingsprocedure is het van belang dat partijen door middel van goede wijzigingsclausules flexibiliteit in hun contractering benutten. Wij kunnen u helpen om flexibiliteit in uw contractering te benutten.
[1] Wet maatschappelijk verantwoord inkopen Jeugdwet en Wmo 2015, juli 2021.
[2] Op basis van de Aanbestedingswet 2012
