Steeds meer gemeenten stappen af van ‘open house’ inkoopprocedures in het sociaal domein. Over open house is al veel gezegd en geschreven: waarheden, halve waarheden en (vooral) onwaarheden. Daar gaat deze bijdrage echter niet over. Deze bijdrage gaat over het alternatief dat steeds meer gemeenten toepassen naast of in plaats van ‘open house’. Ik heb het dan natuurlijk over de aanbesteding van een overheidsopdracht, meer specifiek de procedure voor sociale en andere specifieke diensten. De praktijk kort deze ook wel af met ‘SAS-procedure’. Het Programma Inkoop en Aanbesteden publiceert binnenkort een uitgebreide handreiking waaraan ook Prof. Jan Telgen en ikzelf een bijdrage mochten leveren als experts. Daarnaast adviseer ik in één van de pilots die momenteel loopt en die in de handreiking is opgenomen. In deze bijdrage beschrijf ik eerst kort waar de SAS-procedure vandaan komt en hoe deze is ingebed in het aanbestedingsrecht. Daarna beschrijf ik kort wat gemeenten in ieder geval minimaal moeten doen als zij deze procedure toepassen. Tot slot beschrijf ik voor- en nadelen en enkele kritische succesfactoren.
De SAS-procedure bestond voor 2016 niet. Daarvoor was al sinds 1992 sprake van de zogenaamde ‘B-procedure’. De Europese wetgever nam in 1992 de Europese aanbestedingsrichtlijn voor diensten aan. In deze richtlijn maakte de wetgever een onderscheid in zogenaamde bijlage 1A en bijlage 1B diensten, verwijzend naar een bijlage bij de richtlijn waar deze diensten waren opgesomd. De Europese wetgever achtte een grensoverschrijdend belang voor diensten op bijlage 1B niet aanwezig. Daarom waren deze diensten, waaronder zorg en sociale diensten, ook boven de Europese drempelwaarden uitgezonderd van de volledige werking van de richtlijn. Voor deze diensten golden slechts twee verplichtingen: 1) het stellen van non-discriminatoire specificaties en 2) het publiceren van de gunning van de overheidsopdracht, dus na het doorlopen van een procedure. Bij het aanpassen van de richtlijn in 2004 kwam het onderscheid tussen A en B diensten op bijlage 2 terecht. En daar bleven zij staan tot 2014, toen de Europese wetgever de richtlijn opnieuw aanpaste. Bij die laatste aanpassing is het onderscheid tussen A en B diensten verdwenen. In de plaats daarvan kwam de SAS-procedure.
De Europese wetgever stelt in 2014 dat zorg en sociale diensten (en nog wat andere diensten) vanwege hun aard nog steeds een beperkte grensoverschrijdende dimensie hebben. De uitvoering van deze diensten kan binnen de Europese Unie van lidstaat tot lidstaat verschillen door verschillende culturele tradities. Het plaatsen van overheidsopdrachten voor zorg en sociale diensten hoefde voor de Europese wetgever daarom ook na 2014 niet aan alle verplichtingen uit de richtlijn te voldoen. Van alle aanbestedingsbeginselen verklaarde de wetgever voortaan alleen het transparantie- en gelijkheidsbeginsel van toepassing. En daarmee bijzonder genoeg niet het non-discriminatiebeginsel. Daarnaast hoeven overheden bij sociale en andere specifieke diensten pas aan te besteden (al dan niet met de SAS procedure) als de waarde van de opdracht hoger is dan EUR 750.000,00 exclusief omzetbelasting. Dat is ruim drie keer hoger dan de ‘normale’ drempelwaarde.
Om het naleven van de genoemde beginselen te waarborgen, introduceerde de wetgever wel een verplichting tot het aankondigen van de overheidsopdracht vooraf, naast de verplichting de gunning te publiceren achteraf. Dat was een belangrijke wijziging van de regels voor het gunnen van opdrachten voor B-diensten. Omdat verder weinig tot niets is geregeld over de inhoud van de SAS procedure, blijft wat onduidelijk wat moet gebeuren met ‘ondernemers’ die zich op basis van een voorgaande publicatie aanmelden. Moeten deze ook een kans krijgen om de overheidsopdracht te verwerven? Dit lijkt wel het geval: artikel 18 van de richtlijn is namelijk van toepassing. Dit artikel stelt (onder andere) dat overheden overheidsopdrachten niet zo mogen inrichten dat de mededinging is uitgeschakeld. Dit betekent dat enkelvoudig onderhands of meervoudig onderhands gunnen naar mijn mening niet mogelijk is, waar dat voorheen wel mogelijk was bij B diensten.
De Nederlandse wetgever is de Europese wetgever eigenlijk steeds gevolgd. Verwees deze tot 2005 in een Raamwet EEG voorschriften direct naar de bepalingen van de aanbestedingsrichtlijnen, in 2005 vertaalde de wetgever het onderscheid tussen A en B diensten naar het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten. In 2012 bleef dit onderscheid bestaan in de Aanbestedingswet 2012. En in 2016, met het implementeren van de Europese aanbestedingsrichtlijn uit 2014, legde de wetgever de SAS procedure vast in artikel 2.38 en 2.39 Aanbestedingswet. Hierin zijn verplichtingen opgenomen voor gemeenten die een overheidsopdracht willen plaatsen in het sociaal domein (niet zijnde vervoer, hulpmiddelen of woningaanpassingen) én daarvoor de SAS-procedure willen toepassen. Wat zijn deze vereisten? En wat zijn vereisten die gelden aanvullend op wat de Europese wetgever heeft bepaald?
Twee vereisten die in de Aanbestedingswet zijn opgenomen, zijn zojuist al genoemd en komen uit de Europese richtlijn. Deze gelden dus voor opdrachten voor sociale en andere specifieke diensten met een waarde van meer dan EUR 750.000,00 exclusief omzetbelasting. Gemeenten moeten dan in ieder geval een aankondiging of vooraankondiging plaatsen van de opdracht die zij willen plaatsen (2.39 lid 1 sub a). Daarnaast moeten zij de aankondiging van de gegunde opdracht bekendmaken (2.39 lid 1 sub e). De wet stelt dan ook dat de paragrafen in de wet die hierover gaan, van toepassing zijn (2.39 lid 2 jo. paragraaf 2.3.2.1 en 2.3.3.1). De procedure is, net als in de richtlijn, verder niet uitgeschreven. Wel kent de Aanbestedingswet een spiegelbepaling van artikel 18 richtlijn in artikel 10a. Ook hieruit volgt: gemeenten mogen de overheidsopdracht niet zo vormgeven dat mededinging is uitgeschakeld. Dat blokkeert naar mijn mening ook hier de enkelvoudig onderhandse gunning of de meervoudig onderhandse procedure. Aanbieders die mee willen doen aan een procedure, moeten daarvoor de kans krijgen.
Niet (direct) af te leiden uit de richtlijn zijn andere verplichtingen. Zo is het verplicht voor gemeenten om gebruik te maken van TenderNed, zoals dat ook verplicht is bij andere procedures (2.39 lid 2 jo. paragraaf 2.3.1.2). Waar gemeenten bij “open house” inkoopprocedures vrijwillig gebruik maken van dit platform, is dat bij SAS-procedures dus verplicht. Verder is vanuit de tijd dat de wetgeving nog B-diensten kende, de verplichting blijven staan bij SAS-procedures non-discriminatoire technische specificaties te hanteren (paragraaf 2.3.3.1). Dit betekent dat gemeenten de diensten die zij inkopen niet zo mogen specificeren dat dit discriminatie oplevert van ondernemers buiten Nederland. Wellicht gezien de beperkte grensoverschrijdendheid van deze diensten een bijzondere verplichting. Ook al omdat de Europese wetgever bij de SAS-procedure expliciet het naleven van het non-discriminatiebeginsel niet noemt als verplichting. Door deze verwijzing geldt het allemaal toch. Tot slot is de SAS-procedure nog verplicht voorgeschreven als procedure voor gezondheidszorg en maatschappelijke dienstverlening (art. 2.38 lid 2) en dus voor diensten genoemd in de Wet maatschappelijke ondersteuning 2015 en Jeugdwet. Ook dit is blijven staan op basis van de eerdere bepaling inzake B-diensten. De wetgever schreef vanaf 2012 al voor in de Aanbestedingswet dat bij dit soort diensten (toen nog vooral hulp bij het huishouden, welzijn, et cetera) gemeenten de procedure voor B-diensten moesten volgen. Wil een gemeente een andere procedure volgen dan de SAS-procedure als deze een overheidsopdracht wil plaatsen (let op: dus niet als deze kiest voor open house of subsidie), dan is daarvoor een besluit nodig van de gemeenteraad.
Niet in de Aanbestedingswet opgenomen is de verplichting gebruik te maken van bepaalde ‘gunningscriteria’. Dit zijn criteria op basis waarvan een gemeente offertes van aanbieders beoordeeld in een aanbestedingsprocedure. Voor ‘reguliere’ aanbestedingsprocedures schrijft de Aanbestedingswet verplicht voor dat overheden gebruik maken van gunningscriteria, en dan meer specifiek als hoofdregel de beste prijs-kwaliteit verhouding. In de SAS-procedure is dit niet noodzakelijk, althans niet op basis van de Aanbestedingswet 2012. De verplichting gebruik te maken van deze gunningscriteria volgt uit de Wmo 2015 en de Jeugdwet zelf. De wetswijziging van deze wetten die nu voorligt ziet (onder andere) op het schrappen van deze verplichting.
Wat zijn nu op het eerste gezicht de voor- en nadelen van de SAS procedure? Die voor- en nadelen baseer ik even op een vergelijking met 1) ‘klassieke’ aanbestedingsprocedures en 2) de ‘open house’ inkoopprocedure. Ik pretendeer overigens niet volledig te zijn. Als er lezers zijn die onderstaande voor- en nadelen willen aanvullen, dan hoor ik dat graag.
Voordelen ten opzichte van een ‘klassieke’ aanbestedingsprocedure |
Nadelen ten opzichte van een ‘klassieke’ aanbestedingsprocedure |
|
In een SAS procedure is het straks niet langer verplicht om gebruik te maken van gunningscriteria. Gemeenten hoeven dan niet meer te werken met schriftelijke offertes en beoordelingssystematieken. In plaats daarvan mogen gemeenten direct overeenkomsten sluiten met geschikte aanbieders, hoewel dat ook al kan met de ‘open house’ inkoopprocedure. Daarnaast mogen zij echter op basis van selectiecriteria het aantal aanbieders terugbrengen en zelfs daarna in onderhandelingen nog het aantal aanbieders terugbrengen. Wel zijn dan aanbestedingsbeginselen en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur van toepassing. De gemeente moet alle aanbieders gelijk behandelen en kunnen motiveren waarom zij met de ene aanbieder wel en een andere aanbieder niet een overeenkomst sluit. In ‘klassieke’ aanbestedingsprocedures moeten gemeenten verplicht werken met gunningscriteria en vooraf precies aangeven hoe zij offertes gaan beoordelen. Dit kan leiden tot strategische inschrijvingen. Daarnaast is vooraf niet altijd duidelijk in het sociaal domein wat de beste oplossing is. Sterker nog, problemen en oplossingen kunnen gedurende de inkoopprocedure én de uitvoering van de overeenkomst wijzigen. |
Een nadeel van de ‘klassieke’ aanbestedingsprocedure is ook een voordeel. Juist doordat deze procedures gedetailleerd zijn uitgeschreven in de wet en er veel jurisprudentie over is, is zowel voor gemeenten als aanbieders duidelijk hoe een procedure moet verlopen. Een aantal gemeenten ging een tijd terug zover de Aanbestedingswet van toepassing te verklaren op ‘open house’ procedures omdat dit volgens hen ‘meer zekerheid’ bood. Een voordeel van de SAS-procedure is dus ook meteen een nadeel. Doordat de procedure veel vrijheid geeft en er nog weinig jurisprudentie is, is het risico groter dat gemeenten de procedure juridisch gezien verkeerd inrichten. |
|
- De SAS procedure is ‘licht’ ingeregeld. Dat wil zeggen dat ten opzichte van ‘klassieke’ aanbestedingsprocedures maar weinig voorschriften gelden. Dit geeft gemeenten veel vrijheid bij het inrichten van de SAS procedure. - De ‘klassieke’ aanbestedingsprocedures zijn gedetailleerd uitgeschreven in de Aanbestedingswet 2012. Er is ook al veel jurisprudentie over deze procedures gewezen. Er is weinig ruimte tot innovatie in die procedures meer, ruimte die wel nodig kan zijn in het sociaal domein. |
Voordelen ten opzichte van een ‘open house’ inkoopprocedure |
Nadelen ten opzichte van een ‘open house’ inkoopprocedure |
|
- De gemeente mag het aantal aanbieders waarmee zij een overeenkomst sluit vooraf vaststellen. Door selectiecriteria te gebruiken kan de gemeente het aantal aanbieders terugbrengen tot een vooraf bepaald aantal. De gemeente kan met alle geschikte aanbieders, al dan niet een vooraf bepaald aantal, onderhandelingen voeren en ook dan nog aanbieders laten afvallen. De gemeente weet dus vooraf waar deze aan toe is voor wat betreft contract- en leveranciersmanagement. - Voorgaande is in een ‘open house’ inkoopprocedure niet mogelijk. Alle aanbieders die aan de voorwaarden voldoen en daarmee akkoord gaan, krijgen een overeenkomst. |
- Als de gemeente gebruik maakt van de SAS-procedure en een raamovereenkomst sluit, dan zijn paragraaf 2.2.3.3 en afdeling 2.4.1 Aanbestedingswet 2012 van toepassing. Dat betekent dat – in principe – de raamovereenkomst niet langer mag duren dan vier jaar. En dat de gemeente deelopdrachten alleen mag gunnen aan bij aanvang van de raamovereenkomst betrokken aanbieders. - Bij raamovereenkomsten gesloten na een ‘open house’ inkoopprocedures zijn voornoemde bepalingen niet van toepassing. De gemeente is niet gebonden aan een periode van vier jaar en mag tussentijds ook aanbieders laten toetreden tot de overeenkomst indien nodig (maar dat is niet verplicht). |
|
- Als keuzevrijheid voor inwoners geen belangrijk uitgangspunt is, dan is een volgend voordeel van de SAS-procedure dat het niet altijd de cliënt, jeugdige of andere derde hoeft te zijn die een keus maakt voor een aanbieder. In een overeenkomst die is gesloten na het doorlopen van een SAS-procedure mag ook de gemeente zeggenschap houden over welke aanbieder uiteindelijk diensten levert aan een cliënt of jeugdige. - In een overeenkomst gesloten na een ‘open house’ overeenkomst mag de gemeente geen zeggenschap hebben op wie uiteindelijk de diensten levert aan de cliënt of jeugdige. De gemeente mag alleen adviseren bij dergelijke keuzes, maar moet alle aanbieders een gelijke kans geven de cliënt of jeugdige te bedienen. |
Als de gemeente gebruik maakt van de SAS-procedure, dan is hoofdstuk 2.5 Aanbestedingswet 2012 van toepassing. Dat betekent dat de gemeente alleen wezenlijke wijzigingen mag doorvoeren in de overeenkomst als is voldaan aan in dit hoofdstuk genoemde gevallen. Dit beperkt de flexibiliteit van de uitvoering van de overeenkomst. Voor overeenkomsten die zijn gesloten na een ‘open house’ inkoopprocedure geldt hoofdstuk 2.5 Aanbestedingswet 2012 niet. Gemeenten mogen hier dus flexibeler omgaan met wijzigingen. Uiteraard zijn daarbij wel altijd de algemene beginselen van behoorlijk bestuur van toepassing. |
Het is niet zo dat gemeenten geen ervaring hebben met de SAS procedure, ook al lijkt deze nieuw. Althans, lijkt deze nog weinig gebruikt. Gemeenten maakten bij het aanbesteden van hulp bij het huishouden jarenlang gebruik van het bestuurlijk aanbesteden. Een vorm van inkopen die ook veel is gebruikt in de eerste jaren van de decentralisatie. Deze manier van inkopen was gebaseerd op de zogenaamde bijlage 2B procedure zoals hiervoor beschreven. Er is destijds veel ervaring opgedaan door gemeenten met het voeren van een dialoog en flexibel contracteren. Er was ook geen sprake van bestekken of offertes, precies wat de minister beoogt met de wetswijziging. In plaats daarvan gingen gemeenten met aanbieders in gesprek op basis van een conceptovereenkomst. Met oog voor belangen, doelen en percepties van alle betrokkenen werkten partijen (in dialoog) toe naar een passende overeenkomst. Deze ervaringen zijn nu ook in te zetten bij het organiseren van de SAS-procedures. Veel SAS-procedures, zo blijkt ook uit de handreiking die het ministerie publiceert, lijken ook op bestuurlijke aanbestedingen zoals gemeenten deze organiseerden in de ‘eerste fase’ (2008 – 2013). Daarna is voor bestuurlijke aanbestedingen in de uitvoering overgestapt naar ‘open house’ constructies, omdat dit beter aansloot op wat gemeenten wilden (maximale keuzevrijheid, nieuwe aanbieders). Wat echter in bestuurlijke aanbestedingen kritische succesfactoren bleken, is te vertalen naar de praktijk van de SAS-procedure. Het is verstandig daar rekening mee te houden zodat gemeenten niet wielen opnieuw gaan uitvinden.
Dé kritische succesfactor is, zoals altijd, een goede voorbereiding. Daarbij moet niet alleen oog zijn voor de ‘harde’ kanten van de procedure, maar ook voor de ‘zachte kanten’.
De harde kanten zien op de procedurele aspecten, zoals deze ook uitwerking krijgen in de handreiking. Het gaat dan bijvoorbeeld over het uitvoeren van de wettelijke verplichtingen hiervoor genoemd, de manier van selecteren van geschikte aanbieders, keuzes voor een dialoog en hoe deze vorm te geven, een redelijke planning, een idee van eisen en wensen voor de overeenkomst, et cetera. Zonder een goede voorbereiding op deze ‘harde’ kanten is het moeilijk de relaties tussen gemeenten en aanbieders goed te (ge)leiden in de contractering.
In die contractering moet echter ook oog zijn voor de ‘zachte’ kanten. Deze zijn uiteindelijk van doorslaggevend belang. In een goede voorbereiding maken gemeente(n) en aanbieder(s) een goede probleemanalyse (waar moet de samenwerking toe leiden?), een analyse van betrokken belangen, doelstellingen en percepties bij die probleemanalyse, de ruimte die zij (elkaar) willen geven in de contractering (zie de eisen en wensen), et cetera. Bij de voorbereiding hoort ook het beoordelen van het eigen ‘team’. Wie kan en wil gesprekken voeren, waarover en wanneer?
Uit de pilot waar ik zelf bij betrokken ben (en mijn ervaring met bestuurlijk aanbesteden) blijkt dat het erg belangrijk is zo min mogelijk externen te betrekken bij het proces en zoveel mogelijk te doen met ‘eigen’ mensen. De reden hiervoor is dat deze mensen al lang (of in ieder geval naar verwachting langer) werkzaam zijn bij gemeente(n) en aanbieder(s). Er kan naast het sluiten van een goede overeenkomst dan ook een goede relatie ontstaan tussen betrokken personen. Die relatie is om het meeste te halen voor alle partijen uit de uitvoering van het contract. Absoluut een voordeel is het als alle mensen betrokken bij de contractering (zowel aan gemeentezijde als aan aanbiederszijde) elkaar al langer kennen, dus nog voor de contractering begint. Men hoeft geen ‘vrienden’ te zijn, maar in ieder geval te weten wat men aan elkaar heeft. Als dat goed zit, maakt het eigenlijk niet eens meer zoveel uit welke inkoopprocedure je als gemeente(n) en aanbieder(s) doorloopt…
Lees ook de andere artikelen van Tim Robbe en Victor Advocaten
