In 2015 heeft er een grote stelselwijziging binnen het sociaal domein plaatsgevonden. Sinds de decentralisatie zijn gemeenten op grond van de Wet maatschappelijke ondersteuning 2015 (hierna: “Wmo 2015”) en de Jeugdwet verantwoordelijk geworden voor de inkoop en bekostiging van maatschappelijke ondersteuning en jeugdhulp. Gemeenten hebben daarbij de vrijheid gekregen hun zorglandschap en de producten die daarbij horen naar eigen inzicht in te richten, op een manier die past bij de lokale situatie. Deze verantwoordelijkheid brengt met zich mee dat gemeenten zelf beslissen op welke wijze zij zorg inkopen(1) en welke procedures(2), contractvormen(3) en bekostigingsvormen(4) daar het beste bij passen. Gemeenten dienen hierbij rekening te houden met de aanbestedingsplicht bij overheidsopdrachten in de zorg, die vrijwel gelijktijdig met de decentralisatie is ingevoerd.(5)
Eén van de doelstellingen van de decentralisatie was het zorgstelsel efficiënter en effectiever maken. Maatschappelijke ondersteuning en jeugdhulp moesten doelmatiger worden ingezet en tegelijkertijd moest een forse bezuiniging worden gerealiseerd. Om een deel van die bezuiniging te behalen, hebben veel gemeenten kritisch gekeken naar de hoogte van de tarieven die voor maatschappelijke ondersteuning en jeugdhulp worden betaald.
In de praktijk blijkt het vaststellen van reële tarieven echter een grote uitdaging te zijn. Want wanneer is sprake van een reëel tarief? En met welke kostprijselementen moet bij het vaststellen van een tarief rekening worden gehouden? In dit artikel zetten wij, aan de hand van het wettelijk kader en recente jurisprudentie, uiteen waarmee bij het vaststellen van reële tarieven rekening moet worden gehouden. Aan de hand hiervan hebben wij in de conclusie enkele vuistregels voor de praktijk geformuleerd. Hiermee hopen wij zowel gemeenten als aanbieders meer houvast te geven, zodat discussies over reële tarieven in de toekomst kunnen worden voorkomen.
Sinds de decentralisatie moeten gemeenten de tarieven voor maatschappelijke ondersteuning en jeugdhulp zelf bepalen. Het wettelijke kader waarmee gemeenten bij het vaststellen van deze tarieven rekening moeten houden, ziet er schematisch als volgt uit:
Dit schema zal hierna worden toegelicht.
Gemeenten die maatschappelijke ondersteuning en jeugdhulp bij derden inkopen, moeten daarvoor een reële prijs betalen. Dat volgt uit de Wmo 2015 en de Jeugdwet. Beide wetten leggen de verplichting aan gemeenten op om bij verordening regels vast te stellen teneinde een goede verhouding tussen de prijs van de voorziening en de kwaliteit daarvan te waarborgen. In de betreffende wetsartikelen is expliciet bepaald dat gemeenten bij het vaststellen van die regels rekening moeten houden met de vereiste deskundigheid van het in te schakelen personeel en de op hen toepasselijke arbeidsvoorwaarden.(6)
Uit de toelichtingen op de Wmo 2015 en de Jeugdwet blijkt dat gemeenten bij het bepalen van de tarieven ten minste een inschatting moeten maken van een reële kostprijs voor de activiteiten die zij door aanbieders willen laten uitvoeren. Welke invloeden bij die inschatting moeten worden meegewogen, heeft de wetgever ter beoordeling aan de gemeenten overgelaten. De gemeenten moeten zich ten minste een beeld vormen van de vereiste activiteiten en de arbeidsvoorwaarden die daarbij horen. Uitgangspunt daarbij is dat de aanbieder personeel inzet tegen de arbeidsvoorwaarden die passen bij de vereiste vaardigheden. Dit om te voorkomen dat gemeenten alleen de laagste prijs voor de uitvoering van de opdracht in overweging nemen.(7)
De vrijheid van gemeenten om de tarieven naar eigen inzicht vast te stellen, leidde in de praktijk tot een steeds verdergaande prijsdaling van de gemiddelde vergoedingen die tussen gemeenten en aanbieders voor huishoudelijke verzorging of hulp werden overeengekomen.(8) Er ontstond een zogenaamde (onwenselijke) ‘race to the bottom’, waarbij huishoudelijke hulp veelal onder de kostprijs werd aangeboden,(9) soms zelfs met een faillissement tot gevolg.(10) Dit leidde ertoe dat veel aanbieders hun zorgen uitten over de kwaliteit en continuïteit van de dienstverlening.
Omdat het stellen van landelijke regels met betrekking tot reële vergoedingen noodzakelijk bleek, is op 1 juni 2017 de ‘AMvB reële prijs Wmo 2015’ (hierna: “de AMvB”) in werking getreden.(11) Dit besluit stelt nadere regels aan het vaststellen van een reële prijs voor Wmo-voorzieningen. Artikel 5.4 van de AMvB regelt onder meer dat:
gemeenten in hun verordening in ieder geval moeten vastleggen dat er een reële prijs wordt vastgesteld voor Wmo-voorzieningen(12) die door derden worden geleverd;
deze reële prijs geldt als ondergrens voor een inschrijving in een aanbestedingsprocedure en bij de overeenkomst met een derde;
deze reële prijs tevens als ondergrens geldt indien een vaste prijs(13) wordt gehanteerd of een minimumprijs wordt ingesteld voor inschrijving(en) en dienstverlening van aanbieders;
gemeenten kunnen beslissen om de reële prijs niet als ondergrens voor een inschrijving te hanteren onder de voorwaarde dat de prijs die wordt overeengekomen met de aanbieder een reële prijs is; en
de reële prijs moet worden vastgesteld overeenkomstig de kwaliteitseisen van de Wmo-voorziening, waaronder de eisen aan de deskundigheid van de beroepskracht. Voorts moet rekening worden gehouden met de continuïteit in de hulpverlening tussen degenen aan wie de Wmo-voorziening wordt verstrekt en de betrokken hulpverleners.
Daarnaast definieert lid 3 van artikel 5.4 van de AMvB de (niet-limitatieve) kostprijselementen waarop de reële prijs voor een Wmo-voorziening ten minste moet zijn gebaseerd:(14)
de kosten van de beroepskracht;(15)
redelijke overheadkosten;(16)
kosten voor niet productieve uren van de beroepskrachten als gevolg van verlof, ziekte, scholing en werkoverleg;
reis- en opleidingskosten;
indexatie van de reële prijs voor het leveren van een dienst;
overige kosten als gevolg van door de gemeente gestelde verplichtingen voor aanbieders waaronder rapportageverplichtingen en administratieve verplichtingen.
Aan de hand van deze kostprijselementen en de beschikbare kostprijsinformatie moeten gemeenten een besluit nemen over een reële prijs. Deze prijs hoeft niet voor alle potentiële aanbieders kostendekkend te zijn. De verantwoordelijkheid voor een gezonde bedrijfsvoering ligt bij de aanbieders en niet bij gemeenten, zo volgt uit de toelichting. Efficiënt en doelmatig werken blijft daarom een belangrijke opdracht voor aanbieders.(17)
Het inzichtelijk maken van de kostprijselementen beweegt aanbieders daarnaast tot het bieden van een reële prijs.(18) Gemeenten kunnen aanbieders vragen te onderbouwen hoe zij tot hun prijs zijn gekomen of vragen toe te lichten op welke wijze invulling wordt gegeven aan de kwaliteits-, deskundigheids- en continuïteitseisen.(19) Aan de hand hiervan kan worden getoetst of aanbieders een reële prijs hanteren en kan inzicht worden verkregen in de kostprijsopbouw van de individuele aanbieders. Dit vraagt om een zorgvuldig proces aan de zijde van gemeenten en van openheid aan de zijde van aanbieders over de kosten die zij maken.
Artikel 5.4 van de AMvB bevat nadrukkelijk geen ‘landelijke kwantitatieve normering’ van de verschillende kostprijselementen. Hiervoor is gekozen omdat verschillende factoren op de normering van de kostprijselementen van invloed zijn en deze factoren in de tijd ook kunnen veranderen.(20) Bovendien zou tariefregulering een remmende invloed kunnen hebben op positieve (innovatieve) ontwikkelingen. Het besluit regelt daarom geen vast prijs die voor alle gemeenten gelijk moeten zijn (tariefregulering). De regering respecteert hiermee – geheel in lijn met het decentrale karakter van de Wmo 2015 – de beleidsruimte van gemeenten om lokaal besluiten te nemen.
Voor de Jeugdwet is een soortgelijke AMvB op komst, aan de hand waarvan gemeenten en aanbieders een reëel tarief voor jeugdhulp kunnen vaststellen. Dat hebben ministers de Jonge (VWS) en Dekkers (Rechtsbescherming) in hun kamerbrief van 7 november 2019 aangekondigd.(21) Uit deze brief volgt dat de AMvB voor de Jeugdwet in ieder geval een verplichting tot indexatie zal bevatten en dat de ervaringen met de AMvB voor de Wmo 2015 daarin zullen worden meegenomen.(22) Tot die tijd zullen gemeenten die jeugdhulp inkopen het moeten doen met het wettelijk kader en de (hierna in hoofdstuk 3 te bespreken) jurisprudentie. (23)
Bij het inkopen van maatschappelijke ondersteuning en jeugdhulp zijn gemeenten altijd gehouden de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht te nemen, waaronder het zorgvuldigheidsbeginsel, het evenredigheidsbeginsel en het proportionaliteitsbeginsel. Het zorgvuldigheidsbeginsel verlangt onder meer van gemeenten dat zij inzicht geven in hun bevindingen en afwegingen.(24) Daarnaast moeten gemeenten op grond van het evenredigheids- of proportionaliteitsbeginsel blijk geven van een redelijke beoordeling en afweging van belangen.(25) Dit geldt ook bij het vaststellen van de tarieven.
Als zorg wordt ingekocht door middel van een aanbestedingsprocedure, zijn gemeenten eveneens gebonden aan de algemene beginselen van aanbestedingsrecht, waaronder het transparantiebeginsel en het proportionaliteitsbeginsel. Het transparantiebeginsel brengt met zich mee dat aanbestedende diensten genomen beslissingen duidelijk moeten motiveren. Op grond van het proportionaliteitsbeginsel mag een aanbestedende dienst uitsluitend eisen stellen die in een redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht. Deze beginselen gelden ook bij de inkoop van zorg aan de hand van de procedure voor sociale en andere specifieke diensten als bedoeld in de artikelen 2.38 en 2.39 van de Aanbestedingswet 2012 (ook wel de “SAS-procedure” genoemd). Wordt voor de inkoop van zorg daarentegen gebruik gemaakt van een “open house” procedure, dan gelden deze aanbestedingsrechtelijke beginselen in beginsel niet.(26) Een “open house” procedure kwalificeert niet als overheidsopdracht, waardoor de Aanbestedingswet 2012 niet van toepassing is.
Zoals uit het voorgaande volgt, hebben gemeenten in beginsel veel beleidsruimte bij het bepalen van reële tarieven. Ondanks dat zowel landelijk als door gemeenten zelf nadere regels zijn vastgesteld om de totstandkoming van reële tarieven te borgen, blijkt uit de jurisprudentie dat dit in praktijk erg lastig is en nog steeds regelmatig tot discussie leidt.
De Wmo 2015 en de Jeugdwet worden in verschillende uitspraken nader geduid en op de geschillen uit de praktijk toegepast. De wijze waarop tot reële tarieven moet worden gekomen is vaak vrij casuïstisch, maar biedt zeker handvatten in bredere zin. Denk hierbij aan de onderzoeksplicht van gemeenten en toe te passen maatwerk. Verder zijn budgetoverschrijdingen en risicoallocatie onderwerpen die in recente jurisprudentie aan de orde zijn geweest. In dit hoofdstuk zal per onderwerp de laatste stand uit de jurisprudentie(27) uiteen worden gezet.
In vrijwel alle uitspraken met betrekking tot reële tarieven wordt het wettelijk kader besproken en toegepast op de voorliggende casus. De spelregels die in uitspraken vaak worden aangehaald zetten we hieronder op een rij.
Allereerst wordt herhaald dat de Wmo 2015 en de Jeugdwet van gemeenten verlangen dat zij waarborgen dat er een goede verhouding bestaat tussen de prijs voor de levering van een Wmo-voorziening of jeugdhulp en de eisen die worden gesteld aan de kwaliteit daarvan, alsook dat de wettelijke garantie op continuïteit moet zijn verzekerd en dat de daarvoor benodigde infrastructuur gelijk blijft.(28) Daarbij moeten gemeenten zich niet alleen verdiepen in de arbeidsvoorwaarden en functiemix (de mix van personeel in de relevante cao-functieschalen) maar ook (en vooral) in de vraag of de tarieven een kostendekkende levering van de gevraagde diensten mogelijk maken.(29)
In het verlengde daarvan wordt in de jurisprudentie regelmatig benadrukt dat niet van gemeenten kan en mag worden verlangd dat zij tarieven vaststellen die de kosten voor iedere individuele inschrijver dekken.(30) Dat zou immers betekenen dat de duurste aanbieding bepalend zou zijn voor het tarief, wat de beoogde efficiëntieslag en kostenbeheersing zou frustreren.(31) De tarieven dienen daarentegen wel altijd reëel te zijn. Dat wil zeggen dat bij de vaststelling van de tarieven rekening moet zijn gehouden met de sectorale uitvoeringswerkelijkheid en met de kostprijs van een ‘redelijk efficiënt functionerend’ aanbieder.(32) Deze verplichting van gemeenten gaat echter niet zo ver dat zij gehouden zijn een inefficiënt opererende infrastructuur in stand te houden.(33) Zij moeten hun inkoopafspraken zodanig invullen “dat de wettelijke garantie op continuïteit van hulp is verzekerd en de daarvoor benodigde infrastructuur behouden blijft” (citaat van website Transitie Autoriteit Jeugd).(34)
Daarnaast wordt er in de rechtspraak vaak op gewezen dat gemeenten ook bij het vaststellen van tarieven de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht moeten nemen.(35) Hoewel het volgens de wetgever ter beoordeling van gemeenten is welke invloeden zij meewegen bij hun inschatting van de reële kostprijs(36), laat dit volgens de rechter onverlet dat de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, in het bijzonder het zorgvuldigheidsbeginsel, van gemeenten verlangen dat zij inzicht geven in hun bevindingen en afwegingen. Dat geldt temeer indien gemeenten ervoor kiezen een aanbesteding te organiseren waarbij zij vaste, niet onderhandelbare prijzen hanteren.(37) Het ligt dus op de weg van gemeenten te onderbouwen en inzichtelijk te maken dat zij bij de vaststelling van de voorwaarden en tarieven voldoen aan de eisen die hieraan in de Wmo 2015 of de Jeugdwet worden gesteld.(38)
Tot slot kan uit een recent arrest van het Hof Arnhem-Leeuwarden worden afgeleid dat gemeenten altijd verplicht zijn reële tarieven vast te stellen, ook bij de toepassing van een “open house” procedure. In het arrest van 21 januari 2020 heeft het Hof Arnhem-Leeuwarden namelijk bevestigd dat de werking van de AMvB niet beperkt is tot opdrachten die in het kader van een aanbestedingsprocedure zijn gegund. Temeer niet nu 90% van alle Wmo-opdrachten worden ingekocht via een “open house” procedure.(39) Dat in de artikelen 2.6.4, 2.6.6 en 5.4 van de Wmo wordt gesproken over ‘een inschrijving als bedoeld in de Aanbestedingswet 2012’ achtte het hof in dit verband niet doorslaggevend. Deze artikelen dateren immers uit de tijd dat het Tirkkonen-arrest van het Europese Hof van Justitie nog niet was gewezen en er nog van werd uitgegaan dat ook een “open house” procedure onder de werking van het aanbestedingsrecht viel.(40)
Uit ditzelfde arrest van het Hof Arnhem-Leeuwarden volgt bovendien dat niet alleen een reële prijs moet worden betaald bij de aanvang van een overeenkomst, maar ook bij een eventuele verlenging daarvan. Dat is immers een nieuw ijkmoment om te bezien of de prijzen reëel zijn.(41) Om die reden is het aan te raden op voorhand in de overeenkomst de mogelijkheid tot prijsindexering te regelen.(42) Daarbij moet wel worden opgemerkt dat maximering van een dergelijke indexatie naar het oordeel van het hof strijdig is met de AMvB. Denkbaar is immers dat externe omstandigheden, zoals aanpassing van een cao, tot een hogere indexatie nopen.(43)
De uitspraken die zien op geschillen over tarieven in de zorg bieden inmiddels vrij concrete overwegingen met betrekking tot de totstandkoming van reële tarieven. De overwegingen die vaak terugkomen en waarin een zekere lijn te ontdekken is, zijn hieronder gebundeld naar vier hoofdonderwerpen: 1) onderzoeks- en informatieplicht, 2) maatwerk, 3) kostprijselementen reële prijs en 4) budgetoverschrijdingen en allocatie van risico’s.
Onderzoeks- en informatieplicht
In de rechtspraak wordt herhaaldelijk overwogen dat gemeenten reële tarieven voor de in te kopen zorg moeten vaststellen, die niet disproportioneel zijn en zijn gebaseerd op zorgvuldig onderzoek.(44) Het tarief mag niet ten koste gaan van de kwaliteit van de te leveren Wmo-voorziening of jeugdhulp. Er bestaan inmiddels verschillende hulpmiddelen om dat onderzoek enige sturing te geven. Zo is er bijvoorbeeld een VNG handreiking “Bekostiging Jeugd-GGZ inspanningsgericht” aan de hand waarvan gemeenten de tarieven voor behandeling en diagnostiek in het kader van de Jeugd-GGZ kunnen berekenen.(45) Daarnaast bestaan er verschillende rekentools die als hulpmiddel voor de berekening van tarieven kunnen worden gebruikt, waaronder die van bijvoorbeeld Actiz voor de berekening van tarieven voor huishoudelijk hulp.(46) Omtrent het gebruik van dergelijke hulpmiddelen is in de jurisprudentie inmiddels ook het een en ander overwogen. Indien een gemeente bij haar berekening gebruik maakt van het model uit de VNG handreiking, dient zij afwijkingen daarvan te (kunnen) verklaren, alsook met welke concrete omstandigheden zij bij haar berekeningen rekening heeft gehouden.(47) Ten aanzien van de door ActiZ ontwikkelde rekentool is recent geoordeeld dat het gebruik daarvan niet verplicht is, maar dat deze wel als een objectiveerbaar middel wordt gezien om tot vaststelling van reële prijzen te komen.(48) In dit concrete geval hadden de gemeenten de prijzen zelf niet op inzichtelijke en controleerbare wijze vastgesteld, zodat het Hof aanleiding zag aansluiting te zoeken bij genoemde rekentool.
Zoals gezegd blijkt voorts uit de rechtspraak dat de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, en in het bijzonder het zorgvuldigheidsbeginsel, van elke gemeente verlangen dat zij inzicht geeft in de bevindingen en afwegingen omtrent de invloeden die worden meegewogen bij de inschatting van wat een reëel tarief is. Als die bevindingen en afwegingen van een gemeente niet kenbaar zijn, kunnen aanbieders vanzelfsprekend niet beoordelen of de door een gemeente vastgestelde tarieven redelijk zijn.(49)
Bij de bepaling van reële tarieven speelt een belangenafweging vaak ook een zekere rol. Volgens de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag, moeten gemeenten op grond van het evenredigheids- of proportionaliteitsbeginsel bij de vaststelling van een reële kostprijs blijk geven van een redelijke beoordeling en afweging van belangen (waaronder die van aanbieders). Er moet een redelijk evenwicht worden gevonden tussen de tegenstrijdige algemene en individuele belangen die hierbij een rol spelen.(50)
Het voorgaande wijst uit dat er op gemeenten niet alleen een onderzoeksplicht rust, maar ook een plicht tot het delen van alle informatie en afwegingen die hebben geleid tot de vastgestelde tarieven.(51) Op deze manier kan door aanbieders tijdig worden beoordeeld of de tarieven zorgvuldig tot stand zijn gekomen en welke informatie en afwegingen daaraan ten grondslag hebben gelegen. Zo wordt voorkomen dat later blijkt dat tarieven zijn gebaseerd op aannames.(52)
Het komt nog regelmatig voor dat gemeenten niet (kunnen) voldoen aan de hiervoor benoemde informatieplicht of dat de door hen verstrekte informatie ontoereikend is. Van een inschrijver wordt in een dergelijk geval wel verlangd dat zij concreet (en tijdig) stelt dat en waarom de onderbouwing van de door een gemeente vastgestelde reële prijs en de daarbij gemaakte afwegingen onvoldoende transparant zijn. Dit gaat echter niet zo ver dat van een inschrijver wordt verwacht dat zij aangeeft wat de reële prijs wel zou moeten zijn.(53) Dat is de verantwoordelijkheid van gemeenten.
Maatwerk
Het vaststellen van tarieven moet zoals gezegd plaatsvinden op grond van zorgvuldig onderzoek. Dit onderzoek behelst ook het exact in kaart brengen van de omstandigheden waar bij de concrete zorgvraag rekening moet worden gehouden. De verschillende zorgvormen en zorgverleners spelen bij de vaststelling van tarieven een bepalende rol. Die verschillen moeten door een gemeente worden gehonoreerd, zo volgt uit het arrest van het Hof Den Bosch: “Het gaat hier – anders dan de Gemeente aanvoert – niet om gelijke gevallen, die ongelijk behandeld zouden moeten worden. Het gaat om verschillende type zorgverleners, waarmee bij het vaststellen van (niet onhandelbare) tarieven rekening moet worden gehouden.”(54) De zeer uiteenlopende omstandigheden maken maatwerk noodzakelijk. (55)
De voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag bevestigt dit uitgangspunt in een recente uitspraak: “Naar het oordeel van de voorzieningenrechter (…) dienen dan ook specifieke omstandigheden, verbonden aan de regio waarin de hulp wordt verleend, mede in aanmerking te worden genomen bij de tariefstelling. Ook moet acht worden geslagen op bepaalde organisatie-specifieke aspecten die een significante impact kunnen hebben op de kostenopbouw. Voorbeelden hiervan zijn zorginhoud/complexiteit van zorg, de kosten van vastgoed, de beschikbaarheid van voldoende gekwalificeerd personeel, aanrijtijden bij crisis en bepaalde specialisaties. (…) Het hanteren van reële tarieven vergt wel degelijk dat rekening wordt gehouden met gelegitimeerde regionale of anderszins goed onderbouwde kostenverschillen.”(56)
Kostprijselementen reële prijs
In artikel 5.4 lid 3 van de AMvB zijn, zoals hiervoor in hoofdstuk 2 uiteengezet, zes (niet-limitatieve) kostprijselementen benoemd waarop een vaste of reële prijs voor een dienst ten minste moet zijn gebaseerd.
Zoals gezegd, bestaat een dergelijke AMvB (nog) niet voor zorg die onder de Jeugdwet wordt ingekocht. Op grond van de toelichting op artikel 2.12 Jeugdwet is het aan de gemeenten zelf om te beoordelen welke ‘invloeden’ worden meegewogen bij de vaststelling van een reële kostprijs.(57) Sommige gemeenten hebben eigen verordeningen vastgesteld waarin kostprijselementen zijn opgenomen waarmee, rekening moet worden gehouden. De elementen die in die verordeningen worden genoemd, zijn nagenoeg gelijk aan de elementen uit de AMvB:(58)
de aard en omvang van de te verrichten taken;
de voor de sector toepasselijke CAO-schalen in relatie tot de zwaarte van de functie;
een redelijke toeslag voor overheadkosten;
een voor de sector reële mate van non-productiviteit van het personeel als gevolg van verlof, ziekte, scholing en werkoverleg;
kosten voor bijscholing van het personeel.
Gemeenten die een dergelijke verordening hebben vastgesteld, dienen zich hieraan ook te houden en deze elementen in de tarieven mee te nemen.(59)
Eén van de (in de AMvB en de gemeentelijke verordeningen) genoemde kostprijselementen betreft een redelijke toeslag voor overheadkosten. In de praktijk blijkt dit vaak een lastig element omdat overheadkosten per individuele zorgverlener erg kunnen verschillen en toch zeer bepalend zijn voor de tarieven. De voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Nederland heeft zich hier onlangs als volgt over uitgelaten: “Overheadkosten zijn een belangrijke pijler voor de vaststelling van een reëel tarief voor de te leveren zorgdiensten en gelet daarop is het van groot belang dat op zorgvuldige en transparante wijze die kosten door de gemeentes in kaart worden gebracht en vastgesteld en dat via de Nota's van Inlichtingen voldoende ruimte aan de zorgaanbieders wordt geboden om daarover met de gemeentes van gedachten te wisselen.” Gemeenten worden dus geacht allereerst zelf zorgvuldig onderzoek te doen, zorgverleners hierover te informeren en vervolgens zonodig met de zorgverleners in overleg te treden.(60)
Wat opvalt is dat de indexering van de reële tarieven wel in de AMvB als kostprijselement is opgenomen, maar dat deze ontbreekt in de gemeentelijke verordeningen voor Jeugdhulp. De Rechtbank Den Haag heeft hierover vrij expliciet overwogen dat een indexering niet alleen moet worden meegenomen in de tarieven, maar dat indexering ook zichtbaar en volledig moet gebeuren. Het feitelijk rekening houden met indexering doordat er een marge is gehanteerd in het tarief die ruim voldoende is, is niet genoeg. Er moeten verifieerbare parameters worden gehanteerd waarover geen discussie kan bestaan.(61) Het voorgaande geldt ook voor het in aanmerking te nemen (percentage) vakantiegeld en de eindejaarstoeslag. Als bij een bepaald soort hulpverlening structureel sprake is van onregelmatige diensten, moet in het tarief ook met de onregelmatigheidstoeslag rekening worden gehouden.(62)
Budgetoverschrijding en allocatie van risico’s
De decentralisatie van de zorg is gelijktijdig met een forse bezuiniging doorgevoerd. Dit kan leiden tot budgettekorten bij de uitvoering van zorg door gemeenten. Volgens de rechter is een budgettekort echter geen reden om geen reële tarieven te betalen. Wanneer gemeenten door de centrale overheid een bepaald budget krijgen toebedeeld doet dat niet af aan de verplichting van gemeenten om te voorzien in zorg, ook niet wanneer het ter beschikking gestelde budget is verbruikt.(63)
Het is in voorkomend geval aan gemeenten om te bekijken of de kwaliteit en continuïteit van zorg door middel van een efficiëntieslag gewaarborgd kan blijven, binnen het budget dat is gegeven. Wanneer gemeenten bij de vaststelling van tarieven uitgaan van een efficiëntieslag, moeten zij wel onderbouwen dat deze verwachtte efficiëntieslag reëel is en de toegekende budgetten dus zullen voldoen. Die onderbouwing zal onder andere moeten plaatsvinden door het verstrekken van detailinformatie, bijvoorbeeld met betrekking tot de vorm van de zorg, de gebruiksduur en de kosten per behandeling. Indien gemeenten dit niet kunnen onderbouwen aan de hand van detailinformatie en dus niet kunnen bewijzen dat het toegekende (plafond)budget zal voldoen, wordt het neerleggen van alle risico’s bij de aanbieders als niet proportioneel geacht.(64)
Als het risico van budgetoverschrijdingen reëel is, ligt een daarbij passende allocatie van de risico's voor de hand. Dat geldt temeer wanneer een inschrijver niet kan beschikken over de detailinformatie die nodig is voor het maken van een reële inschatting van het risico van budgetoverschrijding, en er gelet op de meer algemene beschikbare gegevens een reële kans is dat het plafondbudget ontoereikend zal blijken te zijn.(65) Een reële risicoallocatie brengt dan mee dat wordt voorzien in een zogenaamd “veiligheidsventiel” waarmee op voorhand duidelijkheid wordt gecreëerd over de vraag hoe in voorkomend geval moet worden omgegaan met een niet aan de gemeente te wijten overschrijding van het budget. Het in een dergelijke situatie met de aanbieder in gesprek gaan, voldoet niet als adequaat veiligheidsventiel omdat de uitkomst van een dergelijk gesprek onbekend is. Het is immers niet uitgesloten dat de aanbieder verantwoordelijk wordt gehouden voor de budgetoverschrijding.(66)
Zoals uit het voorgaande blijkt, is het vaststellen van reële tarieven door gemeenten in de afgelopen periode niet zonder slag of stoot gegaan. De vele (recente) uitspraken over dit onderwerp hebben echter wel voor een duidelijker kader gezorgd waar gemeenten bij de vaststelling van hun tarieven rekening mee moeten houden. Om zowel gemeenten als aanbieders praktische handvatten te bieden bij het bepalen van een reële prijs, hebben wij op basis van dit kader de volgende vuistregels voor de praktijk geformuleerd:
Met dit artikel hopen wij een constructieve bijdrage te leveren aan de discussie tussen gemeenten en aanbieders rondom reële tarieven in de zorg. Uiteraard zijn wij erg benieuwd naar het verdere verloop van deze discussie. De uitkomst van het hoger beroep van de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 22 oktober 2019 zal in dit kader zeker interessant zijn. Wordt vervolgd!
(1) Uitvoering in eigen beheer of inkoop via een overheidsopdracht, subsidie of “open house”.
(2) Gedacht kan worden aan een meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure, een (niet-)openbare aanbestedingsprocedure, een Dynamisch Aankoopsysteem (DAS), een “Zeeuws model”, een dialooggerichte procedure, een procedure van prestatie-inkoop (‘best value procurement’), een subsidietender (bij subsidies) of een “open house” procedure (niet-overheidsopdrachten zonder aanbestedingsplicht).
(3) Denk hierbij aan de mogelijkheid tot tussentijdse toetreding (bij aanbesteding niet mogelijk, zie overweging 60 Richtlijn 2014/24/EU) en het al dan niet gebruik maken van een vast budget (‘lump sum’) of een budgetplafond.
(4) Bijvoorbeeld productiebekostiging (P*Q), resultaatbekostiging (op cliëntniveau) of populatiebekostiging.
(5) Sinds 18 april 2016 geldt er een bijzonder aanbestedingsregime voor sociale (en andere specifieke) diensten met een (verhoogde) Europese aanbestedingsdrempel van € 750.000,- (zie art. 2.38 en 2.39 Aanbestedingswet 2012). Op basis van dit regime zijn gemeenten niet in de volle omvang verbonden aan de regels en verplichtingen uit hoofdstuk 2 van de Aanbestedingswet 2012 en zijn zij in hoge mate vrij de gunningsprocedure naar eigen inzicht in te richten.
(6) Art. 2.6.6. Wmo 2015 en art. 2.12 Jeugdwet. Art. 2.12 Jeugdwet is niet alleen van toepassing bij de levering van jeugdhulp, maar ook bij de uitvoering van kinderbeschermingsmaatregelen en jeugdreclassering. Daar waar in dit artikel wordt gesproken over de levering van jeugdhulp, moet ook kinderbeschermingsmaatregelen en jeugdreclassering worden begrepen.
(7) Kamerstukken II 2013/14, 33 841, 3, p.134-135 (MvT Wmo 2015) en Kamerstukken II 2013/14, 33 684, 107, p.2 (amendement van de leden Ypma en Leijten m.b.t. (huidig) art. 2.12 Jeugdwet).
(8) Gemeenten zijn sinds 2007 verantwoordelijk voor het bieden van huishoudelijke verzorging onder de Wmo. Sinds die tijd is de prijsdaling zichtbaar. Zie Stb. 2017, 55, p. 3 (NvT AMvB reële prijs Wmo 2015).
(9) Zie bijvoorbeeld de open (nood)brief van ruim 50 zorgorganisaties, ANBO, BTN en ActiZ aan de Nederlandse gemeenten (https://www.actiz.nl/web/uitgelicht-paginas-los/uitgelicht-huishoudelijke-hulp-kan-alleen-overeind-blijven-als-gemeenten-rel-tarief-betalen).
(10) Denk bijvoorbeeld aan het faillissement van TSN Thuiszorg begin 2016.
(11) Stb. 2017, 55, p. 3 (NvT AMvB reële prijs Wmo 2015).
(12) Art. 5.4 AMvB reële prijs Wmo 2015 maakt geen onderscheid tussen een algemene voorziening of een maatwerkvoorziening. Er wordt slechts gerefereerd aan het begrip ‘voorziening’ dat op grond van art. 1.1.1 Wmo 2015 zowel een algemene voorziening als een maatwerkvoorziening kan betekenen.
(13) Voor veel gemeenten is het hanteren van een vaste prijs staande praktijk. Hiermee wordt de concurrentie op prijs uitgeschakeld en kan enkel op kwaliteit onderscheid worden gemaakt.
(14) Deze verplichting geldt ongeacht de gekozen financieringsvorm. Ook in geval van resultaatfinanciering of populatiebekostiging zal een prijs moeten worden vastgesteld op basis van reële kostprijselementen. Zie Stb. 2017, 55, p. 10 (NvT AMvB reële prijs Wmo 2015).
(15) Het kostprijselement ‘loon’ moet worden gebaseerd op de geldende arbeidsvoorwaarden. Zie Stb. 2017, 55, p. 10 (NvT AMvB reële prijs Wmo 2015).
(16) Met het kostprijselement ´overhead´ kan het college haar beleidsruimte benutten om te komen tot innovatie (zowel kwalitatief als kwantitatief). Zie Stb. 2017, 55, p. 10 (NvT AMvB reële prijs Wmo 2015).
(17) Stb. 2017, 55, p. 6 (NvT AMvB reële prijs Wmo 2015).
(18) Stb. 2017, 55, p. 7 (NvT AMvB reële prijs Wmo 2015).
(19) Stb. 2017, 55, p. 7 en 10 (NvT AMvB reële prijs Wmo 2015).
(20) Stb. 2017, 55, p. 5 en 6 (NvT AMvB reële prijs Wmo 2015).
(21) Kamerstukken II 2013/14, 31 839, 699, p.6.
(22) Zie o.a. het evaluatieonderzoek d.d. 20 juni 2019 naar de werking van de AMvB reële prijs Wmo 2015, dat Berenschot in opdracht van het ministerie van VWS heeft uitgevoerd. In januari 2018 heeft ZonMw een soortgelijk uitgevoerd onderzoek voor de Jeugdwet.
(23) Hoewel een (soortgelijke) AMvB voor de Jeugdwet dus nog ontbreekt, kunnen gemeenten in hun gemeentelijke verordeningen vanzelfsprekend wel aansluiten bij de AMvB reële prijs Wmo 2015.
(24) Hof Den Bosch 30 oktober 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:4534, r.o. 6.19.
(25) Vzr. Rb. Den Haag 22 oktober 2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:11096, r.o. 5.10.
(26) Indien het voorwerp van een “open house” procedure een zeker grensoverschrijdend belang vertoont, zijn de algemene beginselen van aanbestedingsrecht wel van toepassing. In dat geval moet het “open house” systeem worden ingericht in lijn met de voorwaarden die voortvloeien uit de arresten Falk (HvJ EU 2 juni 2016, C-410/14, ECLI:EU:C:2016:399) en Tirkkonen (HvJ EU 1 maart 2018, C-9/17, ECLI:EU:C:2018:142) van het Europese Hof van Justitie.
(27) Dit betreffen in totaal 9 uitspraken van zowel gerechtshoven als rechtbanken over de periode februari 2017 - januari 2020.
(28) Art. 2.6.6 Wmo 2015 en art. 2.12 Jeugdwet en Stb. 2017, 55, p. 3 en 4 (NvT AMvB reële prijs Wmo 2015). Zie bijvoorbeeld ook Hof Den Bosch 30 oktober 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:4534, r.o. 6.18 en 6.24, Vzr. Rb. Limburg 9 januari 2020, ECLI:NL:RBLIM:2020:120, r.o. 4.15, Rb. Noord-Nederland 13 december 2019, ECLI:NL:RBNNE:2019:5168, r.o. 4.24 en Vzr. Rb. Den Haag 22 oktober 2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:11096, r.o. 5.7.
(29) Zie ook Hof Den Bosch 30 oktober 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:4534, r.o. 6.24.
(30) Stb. 2017, 55, p. 6 (NvT AMvB reële prijs Wmo 2015). Zie ook Hof Den Bosch 30 oktober 2018 ECLI:NL:GHSHE:2018:4534, r.o. 6.17, Vzr. Rb. Den Haag 28 januari 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:544, r.o. 5.5, Vzr. Rb. Limburg 9 januari 2020, ECLI:NL:RBLIM:2020:120, r.o. 4.16, Rb. Noord-Nederland 13 december 2019, ECLI:NL:RBNNE:2019:5168, r.o. 4.24 en Vzr. Rb. Den Haag 22 oktober 2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:11096, r.o. 5.4.
(31) Vzr. Rb. Den Haag 28 januari 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:544, r.o. 5.5 en Vzr. Rb. Den Haag 22 oktober 2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:11096, r.o. 5.4.
(32) Vzr. Rb. Den Haag 22 oktober 2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:11096, r.o. 5.4.
(33) Zie bijvoorbeeld Hof Den Bosch 30 oktober 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:4534, r.o. 6.18.
(34) Stb. 2017, 55, p. 3 en 4 (NvT AMvB reële prijs Wmo 2015) en Hof Den Bosch 30 oktober 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:4534, r.o. 6.18.
(35) Zie bijvoorbeeld Hof Den Bosch 30 oktober 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:4534, r.o. 6.13 of Vzr. Rb. Noord-Holland, 3 november 2017, ECLI:NL:RBNHO:2017:9242, r.o. 4.10. In deze laatste uitspraak wordt het Amsterdam/Ikon arrest van de Hoge Raad van 27 maart 1987 aangehaald, waaruit volgt dat een overheidslichaam ook bij het uitoefenen van zijn privaatrechtelijke bevoegdheden de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht moet nemen.
(36) Kamerstukken II 2013/14, 33 841, 3, p.134-135 (MvT Wmo 2015) en Kamerstukken II 2013/14, 33 684, 107, p.2 (amendement van de leden Ypma en Leijten m.b.t. (huidig) art. 2.12 Jeugdwet).
(37) Hof Den Bosch 30 oktober 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:4534, r.o. 6.17, Vzr. Rb. Limburg 9 januari 2020, ECLI:NL:RBLIM:2020:120, r.o. 4.16 en Rb. Noord-Nederland 13 december 2019, ECLI:NL:RBNNE:2019:5168, r.o. 4.24.
(38) Zie bijvoorbeeld Vzr. Rb. Den Haag 22 oktober 2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:11096, r.o. 5.7.
(39) Hof Arnhem-Leeuwarden 21 januari 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:437, r.o. 5.13.
(40) Hof Arnhem-Leeuwarden 21 januari 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:437, r.o. 5.13. Uit het Tirkkonen-arrest (HvJ EU 1 maart 2018, C-9/17, ECLI:EU:C:2018:142) volgt dat gemeenten bij de keuze voor een “open house” model niet gebonden zijn aan de Aanbestedingswet 2012 en de Gids Proportionaliteit, omdat er dan geen sprake is van het plaatsen van een overheidsopdracht. In geval van een “open house” wordt met alle aanbieders die aan de eisen van gemeenten voldoen een contract gesloten, waarna de cliënt bepaalt bij welke aanbieder de zorg daadwerkelijk wordt ingekocht.
(41) Hof Arnhem-Leeuwarden 21 januari 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:437, r.o. 5.14.
(42) Zie ook art. 5.4 lid 3 onder e AMvB reële prijs Wmo 2015. Ontbreekt een dergelijke prijsindexatieclausule in de overeenkomst, dan kan deze – gelet op het leerstuk van de wezenlijke wijziging – gedurende de uitvoering niet zonder meer alsnog worden toegevoegd.
(43) Hof Arnhem-Leeuwarden 21 januari 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:437, r.o. 5.16.
(44) Hof Den Bosch 30 oktober 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:4534, r.o. 6.13 en Vzr. Rb. Limburg 9 januari 2020, ECLI:NL:RBLIM:2020:120, r.o. 4.16.
(45) VNG, Bekostiging Jeugd-GGZ inspanningsgericht. Een handreiking ter ondersteuning bij de overgang van de DBC-systematiek naar een andere vorm van bekostiging (met ingang van 2018), (online, laatst bijgewerkt mei 2017).
(46) Zie: https://vng.nl/artikelen/rekentool-btnactiz.
(47) Hof Den Bosch 30 oktober 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:4534, r.o. 6.24.
(48) Hof Arnhem-Leeuwarden 21 januari 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:437, r.o. 5.21.
(49) Vzr. Rb. Noord-Holland 3 november 2017, ECLI:NL:RBNHO:2017:9242, r.o. 4.11.
(50) Vzr. Rb. Den Haag 22 oktober 2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:11096, r.o. 5.10.
(51) Zeer vergelijkbare overwegingen zijn ook terug te lezen in een recent gewezen vonnis met betrekking forensische zorg, zie Vzr. Rb. Den Haag 28 januari 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:544, r.o. 5.6.
(52) Vzr. Rb. Limburg 9 januari 2020, ECLI:NL:RBLIM:2020:120, r.o. 4.24.
(53) Rb. Noord-Nederland 13 december 2019, ECLI:NL:RBNNE:2019:5168, r.o. 4.25.
(54) Hof Den Bosch 30 oktober 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:4534, r.o. 6.17 en Vzr. Rb. Oost-Brabant 3 mei 2018, ECLI:NL:RBOBR:2018:2237, r.o. 4.10.
(55)Zie ook in dit verband zeer vergelijkbaar Vzr. Rb. Den Haag 28 januari 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:544, r.o. 5.5, met betrekking tot forensische zorg.
(56) Vzr. Rb. Den Haag 22 oktober 2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:11096, r.o. 5.4.
(57) Kamerstukken II 2013/14, 33 684, 107, p.2 (amendement van de leden Ypma en Leijten m.b.t. (huidig) art. 2.12 Jeugdwet).
(58) Deze opsomming is in de onderzochte jurisprudentie vaak terug te zien, in ieder geval in de verordeningen van de gemeenten Den Haag, Heerlen, Landgraaf, Voerendaal en Alkmaar. Bij de gemeenten Maastricht Heuvelland ontbreekt het laatstgenoemde kostprijselement.
(59) Vzr. Rb. Den Haag 22 oktober 2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:11096, r.o. 5.8.
(60) Rb. Noord-Nederland 13 december 2019, ECLI:NL:RBNNE:2019:5168, r.o. 4.28.
(61) Vzr. Rb. Den Haag 22 oktober 2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:11096, r.o. 5.30.
(62) Vzr. Rb. Den Haag 22 oktober 2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:11096, r.o. 5.31.
(63) Hof Den Haag 14 februari 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:260 r.o. 21, maar zie ook (weer) Vzr. Rb. Den Haag 28 januari 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:544, r.o. 5.6 met betrekking tot forensische zorg.
(64) Op grond van voorschrift 3.9A van de Gids Proportionaliteit moet het risico worden gealloceerd bij de partij die het risico het best kan beheersen of kan beïnvloeden, zie ook Hof Den Haag 14 februari 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:260, r.o. 16 en 20.
(65) Hof Den Haag 14 februari 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:260, r.o. 27.
(66) Hof Den Haag 14 februari 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:260, r.o. 28 en Vzr. Rb. Limburg 2 juli 2018, ECLI:NL:RBLIM:2018:6210, r.o. 4.20.
