Menu

Zoek op
rubriek
Zorg&Sociaalweb
0

Inmenging NZa bij contractering tussen zorgverzekeraars en zorgaanbieders: hoe zit dat?

Vlak voor kerst kwam het bericht dat de Nederlandse Zorgautoriteit (‘NZa’) twee verplichtingen oplegt aan ggz-aanbieder Stichting Emergis (‘Emergis’) vanwege aanmerkelijke marktmacht. Emergis moet een plan van aanpak opstellen waaruit blijkt hoe zij de komende drie jaren doelmatiger zorg gaat verlenen (transparantieverplichting). Daarnaast wordt Emergis verplicht bij de contractering met zorgverzekeraars ‘redelijke’ contractvoorwaarden van zorginkopers te accepteren (contracteerverplichting). Kortom: maatregelen die fors ingrijpen in verhoudingen die in beginsel gereguleerd worden door het leerstuk van contractsvrijheid. Een bevoegdheid die de NZa niet vaak gebruikt. Hoe werkt het toezichtinstrumentarium van de NZa bij aanmerkelijke marktmacht? En hebben meer zorgaanbieders te vrezen voormaatregelen zoals die aan Emergis zijn opgelegd? Dat en meer in dit blog.

22 januari 2021

Bevoegdheid van de NZa bij aanmerkelijke marktmacht

Op grond van artikel 48 Wet marktordening gezondheidszorg (‘Wmg’) kan de NZa verplichtingen opleggen aan zorgaanbieders dan wel zorgverzekeraars met aanmerkelijke marktmacht (‘AMM’). De Wmg is niet van toepassing op zorgaanbieders die enkel zorg verlenen onder de Jeugdwet dan wel de Wet maatschappelijke ondersteuning 2015.

AMM betekent dat een onderneming zich onafhankelijk van zijn concurrenten, zijn wederpartijen op de inkoopmarkt of consumenten kan gedragen, zonder dat hij daar echt nadeel van ondervindt. Een belangrijke aanwijzing voor het hebben van AMM, is een marktaandeel van 55% of meer op de relevante markt. De NZa merkt daarbij op dat wederzijdse afhankelijkheid tussen een zorgaanbieder en zorgverzekeraar niet uitsluit dat een van de partijen zich in sterke mate onafhankelijk kan gedragen.

Het doel van de verplichtingen is om een gelijk speelveld voor ondernemingen te creëren. Daarom is het geen voorwaarde dat er zich al daadwerkelijk mededingingsproblemen voordoen. Voor AMM is voldoende dat de onderneming de prikkel en mogelijkheid heeft om bepaalde mededingingsbeperkende gedragingen te vertonen, met aannemelijk negatieve gevolgen voor – in dit geval – zorgverzekeraars en de publieke belangen.

De reikwijdte van de maatregelen van de NZa bij aanmerkelijke marktmacht

De maatregelen die de NZa kan opleggen, zijn in artikel 48 Wmg limitatief opgesomd. Naast de transparantie- en de contracteerverplichting, kan de NZa bijvoorbeeld verplichten een bepaalde dienst los te leveren van andere diensten of om afnemers van diensten in gelijke gevallen gelijk te behandelen.

Rekt de NZa haar bevoegdheid te ver op door te eisen dat Emergis een plan van aanpak opstelt om de doelmatigheid te verbeteren? De transparantieverplichting beoogt mogelijk te maken dat een partij specifieke, op de situatie toegesneden informatie publiceert als dat voor het bevorderen van gelijke speelveld van belang is. Bij de invoering van de Wmg is als voorbeeld genoemd dat een verzekeraar met AMM informatie moet publiceren over zijn aanbestedingsprocedure in het kader van zorginkoop. Het valt te bezien of ook het formuleren van nieuw beleid onder de transparantieverplichting valt.

Hoe kan een zorgaanbieder zich verzetten tegen verplichtingen bij aanmerkelijke marktmacht?

Als de NZa verplichtingen wegens AMM wil opleggen, publiceert zij eerst een voorgenomen besluit. Op dat voorgenomen besluit kunnen belanghebbenden reageren door het indienen van een zienswijze. In het geval van Emergis hebben, naast Emergis zelf, zorgverzekeraar Zilveren Kruis, de Autoriteit Consument en Markt (‘ACM’) en de Inspectie Gezondheidszorg en Jeugd een zienswijze ingediend.

Tegen het definitieve besluit kunnen belanghebbenden in beroep bij de hoogste rechter op het gebied van het economisch bestuursrecht: het College van Beroep voor het bedrijfsleven. Eventueel kan een partij met een voorlopige voorziening om schorsing van het besluit vragen totdat op het beroep is beslist. Emergis zet deze beide stappen.

Als het besluit standhoudt, is het voorstelbaar dat er discussie ontstaat over de uitvoering van de opgelegde maatregelen. De globale omschrijvingen van de NZa van billijke contractvoorwaarden lijken niet concreet genoeg om discussies tussen Emergis en zorgverzekeraars te voorkomen. In die gevallen is de civiele rechter bevoegd. Anders dan in de gereguleerde sectoren van de telecom en energie, heeft de NZa als toezichthouder die de verplichtingen oplegt niet ook een geschilbeslechtingsrol.

Slaat de NZa hiermee een nieuwe weg in?

Het is niet voor het eerst dat de NZa maatregelen aan een zorgaanbieder oplegt vanwege aanmerkelijke marktmacht, maar vast staat dat het een bevoegdheid is die de NZa niet vaak gebruikt.

Opvallend is dat de NZa ambtshalve besloten heeft onderzoek te doen naar Emergis en niet op verzoek van een belanghebbende. Directe aanleiding vormde een aangekondigde patiëntenstop voor verzekerden van CZ en Zilveren Kruis in 2017. In een daaropvolgende uitvraag constateerde de NZa dat sprake was van onbillijke contractvoorwaarden. Het gebruiken van een patiëntenstop als drukmiddel door zorgaanbieders met een groot marktaandeel, kan dus mogelijk averechts werken.

Ook valt de lange duur van het onderzoek op. Het onderzoek inzake Emergis is eind 2018 gestart. De NZa heeft dus ruim twee jaar nodig gehad om tot een definitief besluit genomen. Daarover zal de komende tijd geprocedeerd worden. De duur van het benodigde onderzoek kan meebrengen dat de NZa hier geen usual business maakt.

De ACM staat in haar zienswijze ook stil bij de ‘grote inspanning’ van de NZa. In combinatie met het feit dat de NZa voor het eerst in lange tijd van deze bevoegdheid gebruik maakt, vindt de ACM het ‘raadzaam en waardevol’ om de toepassing van het AMM-instrument te evalueren ‘met het oog op lessen voor toekomstige toepassing ervan.’ Eerder in de zienswijze heeft de ACM al verwezen naar het wetsvoorstel – dat nog in behandeling is bij de Tweede Kamer - om het AMM-instrument naar de ACM over te hevelen. Ik kan mij niet aan de indruk onttrekken dat de ACM met deze afsluitende woorden voorsorteert op het daadwerkelijk overnemen van deze praktijk.

Marlou Jannink, advocaat bij AKD

Lees verder over AKD

Artikel delen

Reacties

Laat een reactie achter

U moet ingelogd zijn om een reactie te plaatsen.

KENNISPARTNER

Wouter Koelewijn