Inkopers in het sociaal domein moeten in de inkoopdocumenten goed onderbouwen dat en waarom de door de gemeente vastgestelde tarieven reëel zijn. Hetzelfde geldt voor zorgkantoren: ook zij moeten reële tarieven betalen voor zorg op grond van de Wet langdurige zorg (hierna: Wlz). Veel gemeenten en zorgkantoren zijn inmiddels door rechters op de vingers getikt, omdat de door hen vastgestelde tarieven niet reëel bleken (1). In een recente uitspraak in een massa-kort geding van ruim 50 aanbieders, heeft het gerechtshof wederom een aantal zorgkantoren teruggefloten omdat geen reële tarieven waren vastgesteld (2). Wat kunnen inkopers in het sociaal domein van deze zaak leren? Benieuwd naar het antwoord? Lees dan de vijf tips in deze blog. Voordat we die bespreken, gaan wij nog kort in op de achtergrond van het massa-kort geding.
In deze zaak had een zestal zorgkantoren een inkoopprocedure georganiseerd voor de inkoop van zorg voor mensen met een beperking in het kader van de Wet langdurige zorg (Wlz). Aan de inkoopprocedure deden diverse aanbieders mee, die allemaal zorg in natura bieden aan mensen met een beperking. Wat was er aan de hand?
De discussie tussen de zorgkantoren en de aanbieders hield onder meer verband met het landelijke tariefmodel dat zorgkantoren en aanbieders samen voor Wlz-tarieven hebben ontwikkeld en het daarbij horende landelijk vastgestelde ‘richttariefpercentage’. In aanloop naar de onderhavige inkoopprocedure hadden de zorgkantoren kostprijsonderzoek laten uitvoeren en op basis daarvan de tarieven vastgesteld voor de in te kopen zorg. Daarbij hadden zij het landelijk vastgestelde richttariefpercentage naar beneden bijgesteld, om zo een prikkel in te bouwen voor efficiënt handelen door de aanbieders.
Een groot aantal aanbieders - in totaal 54 – was het daarmee niet eens en is een kort geding procedure gestart. Volgens hen waren de tarieven niet transparant tot stand gekomen én niet reëel.
Het gerechtshof stelde de aanbieders overwegend in het gelijk. Hieronder lees je een aantal belangrijke aandachtspunten.
Eén van de bezwaren van de aanbieders was dat het door de zorgkantoren vastgestelde richttariefpercentage niet transparant tot stand was gekomen, omdat de aanbieders niet in staat waren gesteld om zelf het richttariefpercentage na te rekenen aan de hand van het tariefmodel en de door de zorgkantoren gebruikte gegevens om dat tariefmodel in te vullen.
Het gerechtshof is het met de aanbieders eens en overweegt dat het transparantiebeginsel meebrengt dat de aanbieders het door de zorgkantoren vastgestelde richttariefpercentage moeten kunnen controleren. In dat kader is nodig dat de aanbieders inzicht hebben in zowel het gehanteerde tariefmodel áls de gegevens die de zorgkantoren hebben gebruikt om dit model in te vullen om tot het eigen richttariefpercentage te komen.
Tip 1: Als je bij de vaststelling van tarieven gebruik maakt van een tariefmodel, volsta dan niet met het bieden van inzicht in dit tariefmodel aan de aanbieders. Maak in de inkoopdocumenten voor de aanbieders ook inzichtelijk met welke gegevens het tariefmodel is ingevuld, om tot het vastgestelde tarief te gekomen.
Het argument van de zorgkantoren dat zij de ingevulde gegevens niet zomaar met de aanbieders konden delen omdat sprake zou zijn van bedrijfsvertrouwelijke gegevens, kon hen ook niet baten. Allereest wijst het gerechtshof erop dat in het tariefmodel gegevens zijn ingevuld die aan de jaarrekeningen en declaratiegegevens van de aanbieders zelf zijn ontleend. Daarnaast konden de zorgkantoren volgens het hof maatregelen treffen om te voorkomen dat openbaarmaking van gegevens de mededinging zou kunnen beïnvloeden, zoals het inschakelen van accountants die aan de aanbieders op geaggregeerd niveau verslag uitbrengen.
Tip 2: Als je (mogelijk) bedrijfsvertrouwelijke gegevens gebruikt om het tariefmodel in te vullen, ontslaat je dit niet zonder meer van de verplichting om deze gegevens met de aanbieders te delen. In dat geval moet naar een passende oplossing worden gezocht, zodat de gegevens op de een of andere manier toch met de aanbieders kunnen worden gedeeld.
Een ander bezwaar van de aanbieders was dat het door de zorgkantoren naar beneden bijgestelde richttariefpercentage niet reëel was en heeft geleid tot niet-kostendekkende tarieven. Volgens de aanbieders konden slechts 75% van hen een neutraal of positief resultaat behalen en alle overige aanbieders een negatief resultaat. De aanbieders wilden dat het richttariefpercentage zodanig wordt aangepast, dat de groep aanbieders met een neutraal of positief resultaat een marktaandeel van ten minste 75 % heeft.
Het gerechtshof stelt voorop dat de vastgestelde tarieven ‘de redelijke kosten van de zorg’ moeten dekken. Dat sluit volgens het hof echter niet uit dat de zorgkantoren een prikkel mogen inbouwen voor efficiënt handelen door de aanbieders (3).
Maar hoe bepaal je wat ‘de redelijke kosten van de zorg’ zijn?
In een eerdere uitspraak van de rechtbank Den Haag werd geoordeeld dat daarvoor kan worden aangesloten bij de kosten van een groep van 75% van de aanbieders (4). In deze zaak overweegt het gerechtshof echter dat dit percentage niet altijd representatief hoeft te zijn en dat er ook andere mogelijke maatstaven voor representativiteit zijn, zoals het marktaandeel van de aanbieders (5).
Dat geldt volgens het gerechtshof zeker als sprake is van een markt van honderden aanbieders waarbij de grootste aanbieder een marktaandeel heeft van niet meer dan 10%. De tien grootste aanbieders hadden in deze zaak een gezamenlijk marktaandeel van minder dan 40%. Naar het oordeel van het hof bestaat bij een dergelijke marktverdeling geen serieus risico dat de kosten van de grootste aanbieders bepalend zijn voor en een onevenredig zwaar effect hebben op het tarief. In het onderhavige geval zou het vastgestelde richttariefpercentage er toe leiden dat 40% van de markt zorg moet bieden tegen verlieslatende tarieven. Dat is volgens het hof niet gerechtvaardigd.
Tip 3: Om de redelijke kosten van zorg vast te stellen kan aansluiting worden gezocht bij de kosten van een groep van 75% van alle aanbieders. Als deze aanbieders tezamen echter een kleiner marktaandeel hebben, ligt meer voor de hand om aansluiting te zoeken bij de kosten van een groep aanbieders die tezamen een marktaandeel van 75% vertegenwoordigen.
Een ander discussiepunt tussen de aanbieders en de zorgkantoren ging over de financieringslasten en -baten. Volgens de zorgkantoren waren deze ‘voor een belangrijk deel’ reeds meegenomen in de normatieve huisvestingscomponent (NHC) (6) en was een aanvullende vergoeding daar bovenop niet nodig.
Het hof is van oordeel dat dit geen rechtvaardiging is om de overige financieringsbaten en -lasten die niet in de NHC zijn meegenomen, bij de vaststelling van de tarieven buiten beschouwing te laten. Zeker als de marges van de aanbieders gering zijn, kan het buiten beschouwing laten daarvan tot verlieslatende tarieven leiden. Dat dit voor de zorgkantoren mogelijk extra administratieve lasten mee kan brengen, maakt dat volgens het hof niet anders.
Tip 4: De kosten van aanbieders moeten volledig in de tarieven worden verdisconteerd en niet slechts ‘voor een belangrijk deel’. Dat geldt temeer als de marges in de tarieven voor de aanbieders gering zijn, vanwege de kans op verlieslatende tarieven.
Tot slot werd er gediscussieerd over de door de zorgkantoren gehanteerde ‘hardheidsclausule’. Dat is een clausule waar een aanbieder in een uitzonderlijke geval een beroep op kan doen, als blijkt dat de tarieven voor hem een onvoorzien en onredelijk benadelend gevolg hebben. Met de betreffende aanbieder kunnen dan afwijkende afspraken worden gemaakt over de tarieven. Volgens de aanbieders zou deze hardheidsclausule in strijd zijn met het transparantiebeginsel, omdat deze niet op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze was geformuleerd. Zij vonden het niet duidelijk onder welke voorwaarden een beroep op deze clausule kan worden gedaan.
Op dit punt is het gerechtshof het met de aanbieders niet eens, omdat juist inherent is aan een hardheidsclausule dat op voorhand niet exact kan worden aangegeven onder welke voorwaarden een beroep op deze clausule kan worden gedaan. Als dat wel mogelijk zou zijn, dan zouden deze voorwaarden in de tarieven kunnen worden meegenomen. Het gaat bij de hardheidsclausule juist om situaties waarin de tarieven niet hebben voorzien. Volgens het hof biedt de formulering van de hardheidsclausule voldoende aanknopingspunten voor de aanbieders om een inschatting te kunnen maken of een beroep op deze clausule zinvol is.
Tip 5: Het is toegestaan om een hardheidsclausule op te nemen in de inkoopdocumenten op basis waarvan je tijdens de uitvoering in gesprek kunt gaan met een aanbieder voor wie de tarieven een onvoorzien en onredelijk benadelend gevolg blijken te hebben. Het opnemen van zo’n hardheidsclausule kan aanbieders meer comfort bieden om een inschrijving in te dienen.
Let wel op dat de hardheidsclausule voldoende aanknopingspunten geeft voor aanbieders, zodat zij kunnen inschatten of een beroep op deze clausule zinvol is.
Wil je meer weten over reële tarieven en de spelregels die voortvloeien uit wet- en regelgeving en uitspraken van de rechter? Neem dan contact op of lees onze artikelen Inkopen in de zorg: een zoektocht naar reële tarieven en Reële tarieven binnen het sociaal domein: einde zoektocht gemeenten nog niet in zicht in SDU Tijdschrift Aanbestedingsrecht en Staatssteun, nr. 4, juli 2021.
Lees daarover onder meer onze artikelen ‘Inkopen in de zorg: een zoektocht naar reële tarieven’; ‘Het vaststellen van reële tarieven voor maatschappelijke ondersteuning en jeugdhulp: een zware last op de schouders van (de H10-)gemeenten’; ‘Tarieven niet reëel: wéér een gemeente op de vingers getikt’; ‘Eerste uitspraak waarin vorderingen van zorgaanbieder tot aanpassing tarief zijn afgewezen: is het tij gekeerd?’; ‘Hoogte reële prijs aan inschrijvers overlaten? Volg de juiste procedure!’; ‘Reële tarieven Wlz-zorg? Zorgkantoren in hoger beroep’ en ‘Reële tarieven binnen het sociaal domein: einde zoektocht gemeenten nog niet in zicht’ in SDU Tijdschrift Aanbestedingsrecht en Staatssteun, nr. 4, juli 2021.
Gerechtshof Den Haag 13 februari 2024, ECLI:NL:GHDHA:2024:199
In andere uitspraken wordt in dat verband ook wel gesproken over de kosten van ‘een redelijk efficiënt functionerende aanbieder’. In deze uitspraken wordt ook regelmatig benadrukt dat niet van gemeenten en zorgkantoren kan en mag worden verlangd dat zij tarieven vaststellen die de kosten voor iedere individuele aanbieder dekken. Dat zou immers betekenen dat de kosten van de duurste aanbieder bepalend zijn voor het tarief, wat de beoogde efficiëntieslag en kostenbeheersing zou frustreren. Zie bijvoorbeeld: Vzr. rb. Den Haag 22 oktober 2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:11096, r.o. 5.4; vzr. rb. Den Haag 1 oktober 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:9527, r.o. 5.6 (over reële tarieven voor langdurige zorg op grond van de Wlz); vzr. rb. Limburg 24 november 2020, ECLI:NL:RBLIM:2020:9229, r.o. 4.22, m.nt. Fahner en Groenwold in «JAAN» 2021/25 en vzr. rb. Midden-Nederland 27 november 2011, ECLI:NL:RBMNE:2020:5180, r.o. 5.20.
Vzr. Rb. Den Haag 19 oktober 2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:11368.
In deze zaak stelden de aanbieders zich op het standpunt dat zij ruim 60% van de markt vertegenwoordigen. Dit is door de zorgkantoren niet betwist.
De NHC dient als normatieve vergoeding voor (vervangende) (nieuw)bouw en instandhouding en bestaat uit een geïndexeerde jaarlijkse bijdrage die voldoende is om, over de gehele levenscyclus (30 jaar) van een nieuwbouwvoorziening, de rente-, afschrijvings- en instandhoudingsuitgaven te dekken. Hierbij kan worden gedacht aan grootschalige renovatie, functionele aanpassingen, maar ook onplanbare incidenten zoals een lekkende kraan of het vervangen van een lampje. Zie Beleidsregel normatieve huisvestingscomponent (nhc) en normatieve inventariscomponent (nic) geestelijke gezondheidszorg, forensische zorg en langdurige zorg van de NZa voor meer informatie.
