Met ingang van 1 januari 2022 zijn de Wet toetreding zorgaanbieders (‘WTZa’) en het Uitvoeringsbesluit WTZa in werking getreden. Wat regelt de nieuwe wet- en regelgeving precies ten aanzien van het intern toezichthoudend orgaan en welke aandachtspunten gelden er voor de praktijk?
De WTZa vervangt het toelatingssysteem van de Wet toelating zorginstellingen (‘WTZi’) en heeft op hoofdlijnen betrekking op drie thema’s: introductie meldplicht bij de IGJ, een vergunningplicht en wettelijke eisen ten aanzien van een onafhankelijk intern toezichthoudend orgaan.
Op grond van artikel 3 lid 1 WTZa geldt dat zorgaanbieders die op grond van het bepaalde bij of krachtens het bepaalde in artikel 4 WTZa over een WTZa-toelatingsvergunning moeten beschikken, een onafhankelijke interne toezichthouder moeten hebben. Daarmee moeten per 1 januari 2022 ook onderaannemers (vaak een BV) die in opdracht van een toegelaten instelling (vaak een stichting) alle zorg ten behoeve van die toegelaten instelling verlenen, en dus niet slechts een deel van die zorg, een interne toezichthouder hebben (zie Kamerstukken II, 2019/20, 34 767, nr. 17, p. 4). Het lijkt erop dat dit op basis van de wettekst zou kunnen worden voorkomen door de toegelaten instelling een klein deel van de zorg te laten uitvoeren, bijvoorbeeld door ten minste één zorgverlener in dienst te nemen bij de toegelaten instelling, zodat de onderaannemer niet langer alle zorg verleent.
De verplichting een interne toezichthouder te hebben, geldt blijkens artikel 3 lid 4 WTZa jo. artikel 5 Uitvoeringsbesluit WTZa niet voor bepaalde categorieën van zorgaanbieders. Uitgezonderd zijn bijvoorbeeld zorgaanbieders die in de regel met tien of minder zorgverleners zorg verlenen of doen verlenen, maar ook bloedvoorzieningsorganisaties en Regionale Ambulancevoorzieningen als bedoeld in artikel 4 lid 2 Wet ambulancezorgvoorzieningen.
Het Uitvoeringsbesluit WTZa geeft nadere eisen aan de omvang, samenstelling en taakomschrijving van het interne toezichthoudend orgaan. Hierna bespreek ik de wijzigingen en de aandachtspunten daarbij.
Omvang en samenstelling toezichthoudend orgaan
De interne toezichthouder moet op grond van artikel 6 lid 1 Uitvoeringsbesluit WTZa uit ten minste drie natuurlijke personen bestaan. Deze verplichting is nieuw. De gedachte daarachter is dat de discussie vanuit verschillende invalshoeken en achtergronden kan worden gevoerd.
Hoewel de Governancecode Zorg 2022 dit reeds bepaalt, is nu ook wettelijk vastgelegd dat de interne toezichthouder een profielschets moet opstellen voor de leden van de interne toezichthouder. In de profielschets moet rekening worden gehouden met de aard van de instelling, diens activiteiten en de gewenste deskundigheid en achtergrond van de leden van de interne toezichthouder. Een voorgenomen besluit tot vaststelling van de profielschets moet op grond van artikel 7 lid 1 sub f Wmcz 2018 ter advisering worden voorgelegd aan de cliëntenraad.
Artikel 3, lid 1, onderdeel c WTZa bepaalt dat de interne toezichthouder zodanig moet zijn samengesteld dat de leden ten opzichte van elkaar, de dagelijkse of algemene leiding van de instelling en welk deelbelang dan ook “onafhankelijk en kritisch” kunnen opereren. Dat stond ook in artikel 6.2 Uitvoeringsbesluit WTZi. Artikel 7 Uitvoeringsbesluit WTZa geeft hieraan een nadere invulling. Daarin is – samengevat – geregeld dat onafhankelijkheid uitsluiting vraagt van (de schijn van) financiële, personele of familiale belangenverstrengeling van de interne toezichthouder met (de dagelijkse of algemene leiding van) de instelling.
De minimale onafhankelijkheidseisen uit artikel 7 lid 1 Uitvoeringsbesluit WTZa komen grotendeels overeen met de eisen die het CIBG in het kader van de WTZi-toelating stelde. Een opvallende wijziging is dat een toezichthouder of diens bloed- of aanverwanten geen aandelen meer mogen hebben in de instelling. Onder de WTZi was een aandelenbelang tot 10% toegestaan. Ook valt op dat de verwijzing naar “dagelijks of algemene leiding” in artikel 7 lid 1 Uitvoeringsbesluit WTZa zich niet beperkt tot statutair bestuurders. Indirecte bestuurders/feitelijk leidinggevenden, zoals een niet-statutaire directeur, vallen daar ook onder.
Getrapt toezicht
Artikel 3 WTZa schrijft voor dat een instelling een interne toezichthouder heeft die toezicht houdt op het beleid van de dagelijkse of algemene leiding. Er is naar aanleiding van de eerdere publicatie van het concept-Uitvoeringsbesluit wat onduidelijkheid ontstaan over de vraag of getrapt toezicht mogelijk is onder de WTZa. Getrapt toezicht houdt in dat er uitsluitend op het niveau van de holding een toezichthoudend orgaan is ingesteld dat ook toezicht houdt op de dochterondernemingen. Op grond van de wettekst lijkt getrapt toezicht niet mogelijk te zijn. Er moet – kort gezegd – sprake zijn van een interne toezichthouder die rechtstreeks toezicht moet kunnen houden. Ik heb echter begrepen dat getrapt toezicht in de uitvoeringspraktijk toelaatbaar wordt geacht door het CIBG. Daarbij geldt wel dat (i) het bestuur van de entiteiten waarop het toezichthoudend orgaan indirect toezicht houdt uit dezelfde personen moet bestaan als het bestuur van de entiteit waar het toezichthoudend orgaan is ingesteld óf (ii) de entiteit waar het toezichthoudend orgaan is ingesteld rechtspersoon-bestuurder moet zijn van de entiteiten waarop indirect wordt toezicht gehouden. De toezichthouder van bijvoorbeeld een contracterende stichting kan dus ook toezichthouder zijn van de BV die de volledige zorg in onderaanneming uitvoert, mits de onderaannemer een dochterinstelling van de stichting is in de zin van art. 2:24a BW of de onderaannemer met de instelling in een groep als bedoeld in art. 2:24b BW is verbonden.
Taakomschrijving toezichthouder
Artikel 8 Uitvoeringsbesluit WTZa beschrijft wat de taak van de interne toezichthouder is. De interne toezichthouder moet zich bij de vervulling van zijn taak richten naar het belang van de instelling, het te behartigen maatschappelijke belang en het belang van de betrokken belanghebbenden. Die laatste twee elementen zijn zorgspecifiek, ze komen niet voor in de taakomschrijving van een toezichthouder, zoals vastgelegd in Boek 2 BW. Het sluit wel aan bij de Governancecode Zorg 2022 en het oordeel van de Ondernemingskamer inzake DeSeizoenen.
Maximale benoemingstermijn toezichthouder
Artikel 6 lid 2 Uitvoeringsbesluit WTZa bepaalt dat een persoon voor ten hoogste vier jaar kan worden aangesteld als lid van de interne toezichthouder van de instelling. Deze periode kan – net zoals de Governancecode Zorg 2022 bepaalt – eenmaal met ten hoogste vier jaar worden verlengd. Een lid kan ten hoogste acht jaar lid zijn het intern toezichthoudend orgaan.
Ik signaleer hierbij twee aandachtspunten. In de eerste plaats vraagt een herbenoeming van een lid om een nieuw regulier benoemingsbesluit, waarvoor ook een profielschets moet worden opgesteld en het medezeggenschapstraject doorlopen moet worden. In de tweede plaats heeft handelen in strijd met deze wettelijke bepaling mogelijk gevolgen voor de rechtsgeldigheid van de besluiten van het toezichthoudend orgaan, met name als er op grond van de statuten een bepaald quorum vereist is om een rechtsgeldig besluit te kunnen nemen.
Statutenwijziging nodig?
De WTZa verplicht de instelling schriftelijk vast te leggen op welke wijze zij voldoet aan het bepaalde in het eerste en tweede lid van artikel 3 WTZa. Het Uitvoeringsregeling WTZa bepaalt dat een rechtspersoon dit in de statuten moet vastleggen. Wat moet er op basis van de WTZa per 1 januari 2022 in ieder geval in de statuten van een zorgaanbieder staan?
Een bepaling waarin staat: “er is een interne toezichthouder die toezicht houdt op het beleid van de dagelijkse of algemene leiding van de instelling en de algemene gang van zaken binnen de instelling en die de dagelijkse of algemene leiding van de instelling met raad ter zijde staat.”
Een bepaling waarin staat: “een persoon maakt niet tegelijk deel uit van de interne toezichthouder en de dagelijkse of algemene leiding van de instelling.”
Een bepaling waarin staat: “de interne toezichthouder is zodanig samengesteld dat de leden ten opzichte van elkaar, de dagelijkse of algemene leiding van de instelling en welk deelbelang dan ook onafhankelijk en kritisch kunnen opereren”
Een bepaling waarin de verantwoordelijkheidsverdeling tussen het bestuur en toezicht is geregeld en op welke wijze interne conflicten tussen de interne toezichthouder en de dagelijkse of algemene leiding worden geregeld.
De lijst met onafhankelijkheidseisen ten aanzien van de leden van het toezichthoudend orgaan als bedoeld in artikel 7 Uitvoeringsbesluit WTZa.
Voor wat betreft de benoeming van de leden van het toezichthoudend orgaan moet voorts rekening worden gehouden met de maximale termijn van acht jaar en de verplichting om een profielschets op te stellen waarbij rekening wordt gehouden met de aard van de instelling, diens activiteiten en de gewenste deskundigheid en achtergrond van de leden van de interne toezichthouder.
Een bepaling waarin staat: “De instelling verschaft de interne toezichthouder tijdig, en desgevraagd schriftelijk, de voor de uitoefening van diens taak noodzakelijke gegevens. De instelling stelt de interne toezichthouder voorts ten minste eenmaal per jaar schriftelijk op de hoogte van in ieder geval: a.de hoofdlijnen van het strategisch beleid, b.de algemene en financiële risico’s en c. het beheers- en controlesysteem van de instelling.”
De richtsnoeren voor de taakvervulling door de toezichthouder moeten worden aangescherpt: “De interne toezichthouder richt zich bij de vervulling van zijn taak naar het belang van de instelling, het te behartigen maatschappelijke belang en het belang van de betrokken belanghebbenden.”
Daar voeg ik tot slot aan toe dat ook de per 1 januari 2022 in werking tredende Governancecode Zorg 2022 mogelijk leidt tot aanscherping van de statuten.
