Op 12 februari jl. heeft Staatssecretaris Keijzer van Economische Zaken en Klimaat twee brieven toegezonden aan de Tweede Kamer: 1) ziet op de uitwerking van maatregelen voor verbeterde rechtsbescherming bij aanbesteden en 2) ziet op de beoogde wijziging van de Gids Proportionaliteit, eveneens met het oog op rechtsbescherming. Dit is met name van belang voor Europese aanbestedingsprocedures en op één aspect voor meervoudige onderhandse procedures, of deze nu zien op aanbestedingsprocedures binnen het sociaal domein, aanbestedingsprocedures op het gebied van ICT of aanbestedingsprocedures voor werken.
Door: Nikee Groot
In deze brief gaat de Staatssecretaris in op diverse maatregelen die zij wenst te treffen om de rechtsbescherming bij aanbesteden te verbeteren. De voorgestelde maatregelen zijn voornemens en zijn nog niet in beton gegoten. Deze zien op de volgende aspecten:
Voorbereiding en uitvoering van de aanbestedingsprocedure
Vervolg van het traject Beter Aanbesteden.
Inperken van extreme toepassing van rechtsverwerkingsclausules (Grossmann).
Voorbereiding en uitvoering van de aanbestedingsprocedure
Klachtafhandeling verplichten en professionaliseren
Verplichte klachtenregeling bij aanbestedende diensten.
Professionaliseren van klachtenregeling via het actualiseren advies ‘Klachtenafhandeling bij Aanbesteden’.
Het klachtenloket van de aanbestedende dienst moet voldoende tijd en ruimte nemen voor serieuze klachtbehandeling, met opschortende termijn.
Rol Commissie van Aanbestedingsexperts verstevigen: snellere behandeling klachten, opschortende werking bij klachten over aanbestedingsprocedure zelf (en dus niet over de selectie- of gunningsbeslissing) en verplichting voor aanbestedende dienst om het advies toe te passen en zo niet, om dat toe te lichten. Comply or explain dus.
Bij selectie- en gunningsbeslissingen: eerst om een toelichting vragen, vervolgens kan de ondernemer een klacht indienen bij het klachtenloket van de aanbestedende dienst, waarbij vervolgens een opschortende termijn zal gelden.
Klachtafhandeling verplichten en professionaliseren
Gang naar de rechter
Verkennen mogelijkheden gebruik Experimentenwet rechtspleging om bijvoorbeeld meer balans te brengen in de informatievoorziening in kort geding voor inschrijvers.
Nader inkleuren in de wet van de motiveringsplicht van selectie- en gunningsbeslissingen.
Uitbreiding gronden voor vernietiging overeenkomst: in geval grove schendingen aanbestedingsrecht zou vernietiging ook mogelijk moeten worden.
Gang naar de rechter
Verantwoording en monitoring
Monitoring en verantwoording over klachtafhandeling.
Onderzoek rechtsbescherming.
Verantwoording en monitoring
Specifiek voor de Gids Proportionaliteit zijn de volgende wijzigingen voorgesteld:
Beperking formulering (onbeperkte) rechtsverwerkingsclausules.
Verlenging inschrijftermijn bij (wezenlijke) wijzigingen.
Opschortende termijn bij gunningsbeslissingen in alle meervoudig onderhandse procedures van 7 tot 10 kalenderdagen.
Geen disproportionele vormvereisten voor het indienen van klachten.
The devil is in the detail bij de wijzigingen in de Gids Proportionaliteit voor het sociaal domein. Er worden namelijk wijzigingen doorgevoerd in de voetnoten van de Gids Proportionaliteit. Deze wijzigingen hebben gevolgen voor de toepassing van aanbestedingsprocedures onder de Europese drempelwaarde bij opdrachten voor sociale en andere specifieke diensten. Deze opdrachten moeten nu Europees worden aanbesteed zodra de totale waarde daarvan uitstijgt boven het drempelbedrag van € 750.000,-.
De Gids Proportionaliteit bevat zogenoemde ‘kleurenbalkjes’ die aangeven welke aanbestedingsprocedure aanbestedende diensten op nationaal niveau dienen te doorlopen indien de totale waarde van de opdracht beneden het Europese drempelbedrag ligt. Die balkjes zagen, tot deze voorgestelde wijziging van de Gids Proportionaliteit, niet op opdrachten voor sociale en andere specifieke diensten. Met andere woorden, indien de totale waarde van een opdracht voor sociale en andere specifieke diensten onder het drempelbedrag van € 750.000,- ligt dan is de aanbestedende dienst in beginsel vrij om een partij al dan niet 1-op-1 te contracteren. Uiteraard behoudens eventuele verplichtingen die voortvloeien uit het eigen inkoopbeleid van de aanbestedende dienst.
Zodra de aangekondigde wijzigingen in werking treden, zal deze vrijheid worden ingeperkt. De balkjes zullen wel gaan gelden voor opdrachten voor sociale en andere specifieke diensten, met dien verstande dat de bedragen bij de balkjes voor Leveringen/Diensten decentrale overheid met een factor drie vermenigvuldigd moeten worden. Aanbestedende diensten zijn dus niet meer vrij om te gaan en staan waar zij willen als de waarde van de opdracht onder de Europese drempelwaarde ligt.
De voorgestelde wijzigingen van de Gids Proportionaliteit zullen nu eerst aan de Tweede Kamer worden voorgelegd, welke vier weken de tijd zal krijgen om zich uit te laten over het ontwerpbesluit van de Staatssecretaris. Vervolgens zal de Raad van State in de gelegenheid worden gesteld om advies uit te brengen over de voorgestelde wijzigingen. Het is dus nog niet zo ver, maar zowel aanbestedende diensten als inschrijvers zullen zich moeten en kunnen voorbereiden op een versterking van de rechtsbescherming van inschrijvers.
De door de Staatssecretaris aangekondigde wijzigingen zullen veel gevolgen hebben voor het niveau van de rechtsbescherming voor inschrijvers. Met name voor aanbestedende diensten en de Commissie van Aanbestedingsexperts kunnen de voorgestelde wijzigingen een grote impact hebben.
De tijd zal moeten leren hoe de voorgestelde wijzigingen daadwerkelijk in de Aanbestedingswet en de Gids Proportionaliteit zullen worden vastgelegd. Eén ding is zeker, de Staatssecretaris is erop gebrand om de rechtsbescherming van inschrijvers te versterken.
Nikee Groot is advocaat bij AKD. Ze geeft samen met Pieter Kuypers ook de Basiscursus Inkoop sociaal domein. Bekijk het hele programma via de link.
Over de thema’s inkoop en aanbesteding kunt u ook verder lezen in het dossier Inkoop .
