Een belangrijke pijler in het Nederlandse zorgstelsel is het medisch beroepsgeheim. Het is belangrijk dat bij patiënten geen onzekerheden bestaan over de vraag of hun vertrouwelijke gegevens bij een hulpverlener veilig zijn. Dat zou er namelijk toe kunnen leiden dat zij geen of te laat hulp zoeken. Schending van het beroepsgeheim wordt dan ook niet lichtvaardig opgevat en kan civielrechtelijk, tuchtrechtelijk en zelfs strafrechtelijk verwijtbaar zijn. Het beroepsgeheim is echter niet absoluut. In dit tweeluik zoomen wij in op de werking van ons zorgstelsel door te bespreken hoe wordt omgegaan met het beroepsgeheim bij faillissementen van zorgaanbieders (dit blog) en bij controle door zorgverzekeraars (de vorige blog).
Co-Med was een grote huisartsenketen. Eind juli 2024 hebben de zorgverzekeraars, vanwege ondermaatse kwaliteit, de contracten met Co-Med opgeschort. Er lag een noodplan gereed om aan de 50.000 Co-Med patiënten tijdelijk een nieuwe huisarts toe te wijzen. Co-Med werd in dat kader verzocht te zorgen voor directe (tijdelijke) inzage in het medisch dossier van de patiënten aan de tijdelijk opvolgende zorgaanbieder. Volgens Co-Med was overdracht en inzage echter niet altijd mogelijk, onder meer omdat niet alle patiënten toestemming hadden gegeven. De IGJ heeft daarop een bevel gegeven. Op grond van artikel 2 en 3 Wet kwaliteit, klachten en geschillen zorg – kort gezegd de verplichting tot goede zorg en goede organisatie van zorg – werd Co-Med verplicht mee te werken aan het noodplan, om een ernstige bedreiging van de veiligheid van patiënten te voorkomen. Daar voldeed Co-Med niet aan. Daarom heeft de IGJ het bevel na drie dagen omgezet in bestuursdwang. Daarmee werd gewaarborgd dat op verzoek van de patiënt en/of de overnemende zorgaanbieder (i) digitale inzage in de patiëntendossiers voor de overnemende zorgaanbieders, dan wel (ii) het digitaal overdragen van het patiëntendossier aan de nieuwe zorgaanbieder mogelijk was.
Op 5 juli 2024 is Co-Med failliet verklaard. Na het faillissement hadden de curatoren tijd nodig om de inzage en overdracht van de patiëntendossiers op zorgvuldige wijze te continueren. Vanwege de patiëntveiligheid is de bestuursdwang daarom in het faillissement tijdelijk gecontinueerd. De bestuursdwang werd ingetrokken nadat de zorgverzekeraars met de curatoren een ‘totaaloplossing’ waren overeengekomen. De zorgverzekeraars betaalden aan de curatoren € 1 miljoen, met als tegenprestatie onder meer de overdracht van de patiëntendossiers naar de nieuwe praktijken. De zorgverzekeraars gaven aan dat financiële vergoeding noodzakelijk was om ‘medewerking van de curatoren te verkrijgen en sneller vaste oplossingen voor cliënten te realiseren’.
In de Co-Med-casus was sprake van bestuursdwang. Dit roept de vraag op hoe om moet worden gegaan met het beroepsgeheim als sprake is van een failliete zorgaanbieder, maar de zorgaanbieder niet met bestuursdwang wordt gedwongen tot het aanleveren van patiëntdossiers. We onderscheiden daarbij twee situaties: (1) het moment waarop de failliete zorgaanbieder de medische dossiers overdraagt aan de curator en vervolgens (2) het moment waarop de curator medische dossiers overdraagt aan overnemende zorgaanbieders.
De hulpverlener is verplicht om een medisch dossier in te richten, bij te houden en ten minste twintig jaar te bewaren. In het geval van een faillissement wordt de curator belast met het beheer en de vereffening van de failliete boedel. De curator kan die taak niet volbrengen zonder dat hij de dossiers kan overdragen aan opvolgende zorgaanbieders. Daarom moet de curator kunnen beschikken over de dossiers. Overdracht van het dossier door de zorgaanbieder aan de curator vormt echter een inbreuk op het beroepsgeheim. Is die inbreuk toelaatbaar?
De Autoriteit Persoonsgegevens (AP) stelt zich op het standpunt dat de curator verwerkingsverantwoordelijke is. Het Hof van Justitie van de Europese Unie lijkt dit standpunt te delen. De curator bepaalt, aldus de AP, als verwerkingsverantwoordelijke en uit hoofde van zijn taken onder de Faillissementswet, wat er met de dossiers gebeurt en waarom. In de zorg gaat het hoofdzakelijk om het veilig beheren en het overdragen van de dossiers aan andere zorgverleners – en dus niet het zelf inzien van de dossiers of, logischerwijs, het anderszins uitvoeren van handelingen ten aanzien van de behandeling van een patiënt.
Op bestuurders van de zorgaanbieder rust op grond van de Faillissementswet de verplichting om aan de curator alle medewerking te verlenen bij het beheer en de vereffening van de boedel. Door deze wettelijke verplichting hoeft de failliete zorgaanbieder geen toestemming te vragen aan patiënten voor de overdracht van het medisch dossier aan de curator (Art. 7:457 lid 1 BW, laatste zin).
Daarmee is niet gezegd dat de curator vanuit privacyrechtelijk oogpunt ook steeds bepaalde persoonsgegevens – als verwerkingsverantwoordelijke – mag verwerken (zoals overdragen aan een praktijkopvolger). De curator moet óók beoordelen of hij een beroep kan doen op een grondslag voor de verwerking en, als bijzondere persoonsgegevens worden verwerkt, wat in beginsel verboden is, of een uitzondering op het verbod (amedirt. 6 en 9 AVG) van toepassing is. In geval van verwerking in de zorg staat buiten kijf dat bijzondere persoonsgegevens, namelijk gezondheidsgegevens, worden verwerkt. Zonder grondslag, en waar nodig een uitzondering, verwerkt de curator persoonsgegevens op onrechtmatige wijze. Uit huidige (sectorspecifieke) wetgeving lijkt momenteel geen wettelijke basis te volgen op grond waarvan het verwerkingsverbod kan worden doorbroken. Met andere woorden: het is enerzijds de zorgaanbieder toegestaan om het beroepsgeheim te doorbreken en de dossiers aan de curator over te dragen, terwijl anderzijds op dit moment een curator strikt genomen niet rechtmatig de patiëntendossiers onder zich kan houden.
Dit probleem is door de wetgever erkend in het wetsvoorstel Verzamelwet gegevensbescherming van 1 december 2022. De, onzes inziens juiste, intentie bestaat om in de Faillissementswet expliciet te maken dat de curator bij de uitoefening van zijn wettelijke taken (bijzondere) persoonsgegevens mag verwerken. Dat zou een oplossing bieden voor het ontbreken van een uitzondering op het verwerkingsverbod en zou de curator in bepaalde gevallen de mogelijkheid geven om op rechtmatige wijze patiëntendossiers onder zich te houden in het kader van de taken op basis van de Faillissementswet.
Als de curator de zorg wil overdragen aan een andere zorgaanbieder heeft de curator toestemming nodig van de patiënt. Om het dossier over te kunnen dragen aan een andere zorgaanbieder moet het beroepsgeheim immers kunnen worden doorbroken (zie ook hier, p. 30 en hier, p. 39). Overdracht aan een opvolgende zorgaanbieder is dus anders dan bij waarneming. Voor waarneming geldt dat de behandelend arts geen geheimhoudingsplicht heeft tegenover een arts die als zijn vervanger optreedt: de vervanger heeft daarom toegang tot de dossiers van patiënten die hij tijdens de waarneming ziet zonder dat voorafgaande toestemming, of een andere doorbrekingsgrond, vereist is.
Theorie en praktijk lopen hier uiteen. Soms moeten tienduizenden patiënten in korte tijd overgedragen worden naar andere zorgaanbieders, bijvoorbeeld als gevolg van een faillissement maar ook bij ‘reguliere’ praktijkoverdracht. Het is redelijkerwijs ondoenlijk om aan al die patiënten tijdig toestemming te vragen en reactie te krijgen, zonder de continuïteit van zorg in gevaar te brengen. In de praktijk wordt daarom regelmatig gewerkt met een bezwaarsysteem: patiënten worden door de huidige (failliete) hulpverlener geïnformeerd en gewezen op hun rechten wanneer dossiers worden overgedragen aan een opvolger, maar niet vooraf expliciet om toestemming gevraagd.
Lange tijd heeft op de website van de VvAA gestaan dat de AP in 2019 telefonisch haar goedkeuring zou hebben gegeven aan deze werkwijze. De VvAA schreef daarbij dat de AP het standpunt over de eisen aan de overdracht van patiëntengegevens bij een praktijkoverdracht ‘binnenkort’ op haar site zou publiceren. Een dergelijke publicatie van de AP is echter uitgebleven. Dat is naar onze mening goed verklaarbaar omdat het bezwaarsysteem weliswaar een praktische werkwijze is, maar wel een werkwijze die strikt genomen niet voldoet aan wet- en regelgeving. Recent is de betreffende webpagina van de VvAA verwijderd. Een oud nieuwsbericht van de KNMT verwijst nog wel naar deze eerdere uitlating van de VvAA.
Daarnaast is van belang dat de wettelijke bewaarplicht van 20 jaar van de hulpverlener niet eindigt door of vanwege het faillissement van de zorgaanbieder. De bewaarplicht blijft in beginsel onverkort bestaan om het maatschappelijk belang en de belangen van patiënt te kunnen dienen, zo volgt ook uit de jurisprudentie (zie hier en hier). De curator zal de hulpverlener op zijn verantwoordelijkheid moeten wijzen en bij de uitvoering daarvan moeten faciliteren, zo nodig door een ordelijke overdracht aan een opvolgend hulpverlener te realiseren. Lukt het (de curator) niet om een partij te vinden waar de dossiers kunnen worden bewaard, dan kan het Ministerie van VWS in bepaalde gevallen een vangnetregeling aanbieden en bijvoorbeeld bijdragen aan de kosten voor het bewaren en toegankelijk houden van de dossiers.
De hiervoor genoemde Verzamelwet gegevensbescherming speelt ook een rol in het kader van de eventuele overdracht of het bewaren van dossiers in en buiten faillissement. Sterker, de wettelijke verankering van de mogelijkheid tot overdragen van patiëntendossiers werd volgens voormalig Minister voor Medische Zorg en Sport Bruno Bruins gezien als ‘een eerste stap in verduidelijken van de wetgeving’. Het zou wat ons betreft een welkome toevoeging aan het huidige wettelijk stelsel zijn, aangezien het een einde maakt aan een wettelijke regeling voor overdracht van dossiers die in veel gevallen niet uitvoerbaar is.
Naar aanleiding van de Co-Med-casus, waarbij de zorgverzekeraars betaalden voor de overdracht van dossiers, is een amendement op het wetsvoorstel ingediend. Dat amendement regelt dat medische dossiers altijd kosteloos overgedragen moeten worden – zowel in als buiten faillissement. Dit is wat ons betreft een passende toevoeging als het een botsing voorkomt tussen het maatschappelijke belang van zorgcontinuïteit en de verplichting van de curator uit hoofde van de Faillissementswet om zoveel mogelijk gelden voor de boedel te behalen.
Na diverse zorgfaillissementen in de afgelopen tien jaar weet de wetgever dat de huidige regels over het beroepsgeheim in faillissement onwerkbaar zijn. Toch zijn die regels nog altijd niet aangepast. Weliswaar ligt er sinds twee jaar een wetsvoorstel om daarin veranderingen aan te brengen, vaart lijkt de behandeling niet te hebben. Het is de verwachting dat op korte termijn – in april 2025 – er een plenair debat plaatsvindt over het wetsvoorstel. Het is te hopen dat vanaf dat moment de verdere behandeling van het wetsvoorstel voorspoediger gaat. Zonder aangepaste wetgeving blijft namelijk het risico bestaan dat zorgverzekeraars bij faillissementen met de rug tegen de muur moeten betalen voor dossieroverdracht.
Vorige blog: Controle door zorgverzekeraars – wat betekent dit voor het beroepsgeheim?
